刑法學博士談許霆案：法官其實有權靈活糾偏

　　當銀行成了“許霆”，為何卻啥事也沒有？

　　許霆惡意取款被判無期一案昨日傳出新消息，許霆的律師透露，廣東省高院將裁定撤銷廣州市中院一審判決，如無意外，該案將于本周前后發回重審。

　　但省高院相關人士接受采訪時表示，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒下裁定書，審理結果尚無定論。

　　據了解，由于案件事實清楚，廣東省高院此次二審采取了不公開審判的方式，由3名法官組成合議庭進行書面審理。許霆的律師吳義春稱，經過二審，廣東省高院可能裁定撤銷一審的“無期徒刑”判決。如無意外，本案將于本周前后被發回廣州市中級人民法院重審。高院發回重審的裁定書應該會在本周內送出。

　　根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理”，而其中第三項為“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。

　　“我們現在還沒有收到法院的書面通知。如果本案真被發回中院重審，按照相關法律，那就說明許霆案原本的一審無期判決已經被取消了，這是一個前提條件。”吳義春說。

　　吳義春表示，如果重新一審，就需要重新準備相關辯護材料，最長可能會持續兩個半月的時間。如果代理人許霆對此次審判結果不服，還可提起上訴。

　　記者就此采訪省高院時，該院相關人士介紹，目前案件尚在二審訴訟程序中，沒下裁定書，審理結果尚無定論。

　　　　觀點碰撞

　　　　無罪

　　(許霆的行為)本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當，所以在社會上也根本不存在帶來示范效應而必須動用刑罰手段進行嚴厲防范、嚴厲打擊。

　　———被告律師吳義春

　　有罪

　　利用這種瑕疵，獲得銀行財產后逃跑，其行為本身顯然有著相當的社會危害性。如果這種行為不追究刑事責任，則無異于對這種惡意的鼓勵，其社會效果可想而知。

　　———新疆西部律師事務所張元欣律師

　　許霆案一審判無期的消息引起各界熱議，有罪？無罪？應輕判？應重判？律師界對此也有不同看法。“自動柜員機是共同犯罪”“金融機構錯在先，誘惑在先”……各方觀點碰撞，成為讀者關注焦點，有的甚至參與其間。

　　被告律師：沒到非動刑罰不可

　　被告律師吳義春在二審中為許霆作無罪辯護。其辨護詞說，一種行為是否構成犯罪，本質特征是該行為是否具有刑法意義上的社會危害性，正如《刑法》第13條第二款所規定的，如果情節顯著輕微危害不大的，就不認為是犯罪。

　　本案中，被告人許霆的行為是否到了非動用刑罰不可的程度呢？顯然不是。因為許霆首先是在出錯的自動柜員機誘惑下實施了兩次共計171筆的取款行為，其這種占有故意也是在自動柜員機錯誤程序的引誘下一步步生成，帶有不可思議、令人深感意外的偶然性，與其他侵犯財產型犯罪先期就生成的主觀占有故意、行為人積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來的誘惑，來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。

　　其次，被告人的行為是在出錯柜員機的“主動”配合下完成的，從一定意義上講，自動柜員機在本案中實際上處于共犯的地位，被告人許霆的行為與日常所見的各類侵財型犯罪相比，本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中彩票頭獎相當，所以在社會上也根本不存在帶來示范效應而必須動用刑罰手段進行嚴厲防范、嚴厲打擊。

　　第三、銀行事后馬上通過相應的民事方式，由自動柜員機的系統維護商處得到了全面及時的賠償，這一方面說明其所受的實際損失已減小甚至完全得到了彌補，另一方面從及時能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經足以維護其合法權益，從而證實本案的社會危害性確實能以非刑罰的方式就可以基本消除，沒有達到非動用刑罰不可的激烈程度。

　　旁觀律師：金融詐騙宜判五年

　　新疆西部律師事務所張元欣律師在深入研究許霆案后，認為許霆犯的是金融卡詐騙罪，判刑5年左右較為合適。

　　張元欣研究許霆案之后，認為現有的一審判決是一個非典型犯罪行為的典型性判決，故才引起社會如此熱議……

　　張元欣認為，許霆的取款方式本身是公開的正常行為，其在取款時，使用的是自己的真實銀行卡，也就是說，他沒有對銀行隱瞞自己的身份。“這和在戰爭年代取走糧食留下收條的行為一樣，不是秘密竊取的方式，當然不應當認定為盜竊”。

　　張還表示，目前受賄18萬元判3年，貪污3個億判死緩，從ATM惡意取款17.5萬元卻要判無期，這樣判決無疑傷害了司法正義，無論如何不能給人以正義之感。

　　同時，張元欣表示，許霆案應追刑責。“明知ATM機有瑕疵，以占有為目的，利用這種瑕疵，獲得銀行財產后逃跑，其行為本身顯然有著相當的社會危害性。如果這種行為不追究刑事責任，則無異于對這種惡意的鼓勵，其社會效果可想而知”。

　　張認為，根據相關法律規定的適合要件，詐騙罪和信用卡詐騙罪都成立，但更切近適用后者。許霆的行為在金融領域屬于透支或者說惡意透支，屬金融詐騙罪，具體應認定為信用卡詐騙。“雖說許霆用的可能不是信用卡，是一般的銀行卡。但這并不妨害其詐騙罪的客觀要件的構成”。

　　張認為，考慮銀行本身存在的過錯及人性共有的弱點，許霆應當從輕判決，5年左右有期徒刑比較適當。

　　個別市民：類似通奸應判無罪

　　市民王先生對許霆案表現得比較激動，他認為，如果把搶劫比作強奸的話，許霆搶劫金融機構(何況是盜竊)，是金融機構錯在先，誘惑在先，許霆多拿了錢的行為，與金融機構間最多也只能算通奸，且金融機構還有色誘之嫌。“而通奸按現行法律是無罪的。1次和170次是一樣的無罪”。

　　王先生認為，法律“應該向處于明顯弱勢地位的民眾作一點傾斜”。 (記者 周皓 吳秀云 楊曉紅）