法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對于正義的期待

　　打工仔許霆利用ATM機的失誤，取款17.5萬元，后被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑。連日來，隨著一些律師對此案涉及的量刑標準提出質疑，此案再度引起了廣泛的社會關注。

　　從法律的文字表述來看，許霆行為被認定為盜竊金融機構，因此獲刑無期，并無不妥之處。刑法第264條規定，有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產，其中之一就是，“盜竊金融機構，數額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數額特別巨大”。根據通行刑法理論，許霆在明知銀行系統存在問題，仍利用這種漏洞獲得財物的行為，屬于“非法占有”銀行財物。因為在社會觀念上，ATM機中的鈔票顯然歸銀行占有，許霆本人并無合法的“占有權”。即使銀行金庫大門洞開，無人看守，潛入其內，將財物囊為己有，也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占(刑罰最高為5年有期徒刑)，因為ATM機中的錢并非許霆代為保管的銀行財物，也非遺忘物或埋藏物。同時，他的行為也不構成詐騙罪，因為詐騙必須要有“騙”與“被騙”的行為，但機器是不可能被騙的。

　　問題在于，任何人處于許霆當時的情景，是否能抵制住這種誘惑。即使如筆者這般從事刑法教學與研究的人士，在ATM機出錯的情況下，也不能保證“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個絕大多數人都可能會犯的錯誤，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的衛道士，它必須兼顧人性。無論是大陸法系，還是英美法系，對于類似許霆的案件，法官都可根據法律精神提供相應的救濟，以弱化成文刑法可能出現的暴戾與殘苛。在大陸法系，有期待可能性理論，如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性，即使行為形式上違背法律，也可減輕或免除刑罰，因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食，偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯(設若數額特別巨大)，從形式上看，他完全符合盜竊罪的構成要件，但由于完全缺乏期待實施合法行為的可能性，故不得以犯罪論處。在英美法系，有可得寬恕的辯護理由，對于一種形式上的不法行為，如果它是多數人都可能犯下的錯誤，即使行為違法，也是法律可以從寬或恕免的，這最典型的例子就是警察設套，誘人犯罪，所謂官誘民犯。

　　法律一經制定，就已經滯后，它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面，機械地、教條地適用法律，或者導致法律過于寬松，或者過于嚴苛。法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對于正義的期待。其實，對于許霆案，現有的刑法規定至少從以下三個方面賦予了法官積極作為的空間與權限。

　　其一，可以適用刑法第13條的但書條款，做出無罪判決。該條款規定：“……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”許霆非法占有ATM機中的錢款，形式上符合盜竊罪，但由于欠缺實施合法行為的可能性，可以解釋為“情節顯著輕微危害不大”，不構成犯罪。

　　其二，可以適用刑法第63條的破格減輕制度。該條款規定：“……犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”如果將許霆的行為認定為犯罪，判處無期徒刑也明顯過重，突破了民眾心理承擔的極限，此時法院有義務將此案報請最高人民法院，請求在無期徒刑以下量刑。

　　其三，可以對ATM機作“限制解釋”。根據許霆案件的具體情況，考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施，因此法官可以在個案中作“限制解釋”，將ATM機解釋為非金融機構。故許霆的行為屬于盜竊普通財物數額特別巨大，其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

　　德沃金教授在《法律帝國》中說：“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯。”也許，法官不應在法律的文字之內機械地理解法律，僵化的法律文字不應成為法官的“擋箭牌”。(羅翔，作者為北京大學刑法學博士、中國政法大學刑事司法學院教師)