面對被害人一方因技術原因出現的過錯，由于人性的弱點，不少的人面對此情況，可能都難抵誘惑。許霆“貪便宜”的做法，與有預謀的盜竊行為相比，人身危險性也要低，此時，刑法要為這種人性的弱點流下“溫情的眼淚”，減輕處罰。

　　銀行柜員機出故障，打工仔許霆分171次取款17.5萬元，被法院一審以盜竊金融機構罪判處無期徒刑，此事引發極大爭議。

　　有評論認為，此案不構成盜竊罪，認為他的取錢行為有銀行記錄和監控錄像，對銀行不是秘密，不符合盜竊的行為要件。

　　我認為，許霆的行為構成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質是秘密竊取他人財物。有記錄和監控錄像也不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質，因為盜竊罪中的秘密竊取，是指取得財物的當時，財物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時就被失主發現，但不能改變盜竊時是秘密竊取的性質，銀行記錄和監控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據。

　　另外，即使當時就有人進行同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質，因為是否秘密竊取,應當從行為人主觀方面來認定，也就是說許霆取款時他本人認為他人不會知道和看見，就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質。

　　既然許霆的行為構成盜竊罪，那么，是否有應當輕判的理由呢？我認為，這只能從“期待可能性理論”來解釋。期待可能性理論適用于是否有罪，也可以作為從輕或減輕處罰的理由。

　　可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例，乃1879年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。法院宣告被告無罪的基本理由是：馬車夫雖然“認識”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對抗雇主命令、拒絕駕馭馬車以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動來。

　　此即后人所謂的“適法期待不能”。此后確立的“期待可能性”理論認為，法律應當符合人性，這一理論被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，以中國人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出現了一種影響刑事責任的新的理由：在通常情況下構成犯罪，而在某種特殊情況下不構成犯罪。或者在有些情況下，也可以是從寬處理的理由。

　　回到本案，許霆一案中出現的情況是，面對被害人一方因技術原因出現的過錯，由于人性的弱點，不少的人面對他遇到的情況，可能都難抵誘惑，期待他不這樣做的可能性降低。他“貪便宜”的做法，與有預謀的盜竊行為相比，人身危險性也要低，此時，刑法要為這種人性的弱點流下“溫情的眼淚”，減輕其處罰。

　　當然，現在的問題是，我國法律并沒有規定期待可能性的情節，因而法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。對此，刑法第六十三條規定，“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”因此，本案可以適用犯罪分子“不具有本法規定的減輕處罰情節”的“特殊情況”來處理，可以根據刑罰理論和人之常情，報最高人民法院核準，在法定最低刑———無期徒刑之下選擇一個適當的有期徒刑的處罰。

　　□高一飛(西南政法大學 教授)