辯護書

　　非盜竊罪

　　“許霆操作柜員機，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器，一切按照正常程序即獲取款項。”

　　律師吳義春認為，根據《刑法》對盜竊罪的規定，要求行為人在客觀方面表現為：秘密竊取，即行為人采取自認為不被財物所有者、保管者發覺的辦法，暗中竊取公私財物。本案中，許霆是用自己的實名工資卡到被銀行嚴密保安監控下的自動柜員機上取款，輸入的也是自己預留在銀行的密碼，自始至終在取款時都認為其行為完全被銀行掌握，這樣的行為相對于銀行而言，只能說是“公開”，不存在“秘密”可言。同時，在本案中，許霆雖然對17.5萬元建立了一種并非依法的占有關系，但是卻不能叫做“竊取”，因為許霆是以一個正常客戶的身份操作該柜員機的，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，一切按照正常程序即能獲取款項。

　　因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀特征，不成立盜竊罪。

　　非侵占罪

　　“柜員機完全是在意識清醒的狀態下，由于程序出錯故意將17.5萬元現金送給被告人的。”

　　吳義春表示，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為，其突出特點在于該財產不被侵占之前已為行為人合法持有，包括受托代為保管等方式。本案中，許霆的工資卡里只有170多元，顯然不存在對多取出的17.5萬元非合法持有。

　　而遺忘物是指財物的所有人或者持有人有意識地將自己所有或者持有的財物放置在某處，因一時疏忽忘記帶走，而暫時失去控制的財物。本案中，自動柜員機里面的錢，是銀行事先特定置入的，之所以讓被告人許霆取走，是該機程序出錯造成，并非“疏忽忘記”。事實上，自動柜員機即使程序出錯，仍然實際上記住了被告人許霆的資料信息和所取出的現金數額，自動柜員機完全是在意識的清醒狀態下，由于程序出錯故意將17.5萬元現金送給被告人的。另外，柜員機里的現金也不是刑法理論與實踐中通常所理解的埋藏物，故許霆的占有行為也不能構成侵占犯罪。

　　值得一提的是，《刑法》規定侵占罪須受害人主動提出告訴法院方才會受理。

　　ATM主動“誘惑”屬于“共犯”

　　“他是在出錯的柜員機‘誘惑’下，實施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性。”

　　吳義春提出，許霆的占有行為并非必須追究刑事責任。首先，他是在出錯的柜員機“誘惑”下，實施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性，與其他侵犯財產型犯罪先期就生成的主觀占有故意、積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來的誘惑，來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。其次，其行為是在出錯柜員機的“主動”配合下完成的，從一定意義上講，該出錯的柜員機在本案中實際上處于“共犯”的地位。再次，許霆在本案中實施并得以成功的這種行為本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中福利彩票頭獎相當，所以在社會上也不存在其他犯罪可能帶來的示范效應。

　　同時，被害人廣州市商業銀行，事后馬上通過相應途徑從柜員機的系統維護商處得到了全面及時的賠償，這一方面說明其所受的實際損失已減小甚至完全得到了彌補，另一方面從及時能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經足以維護其合法權益，從而證明了本案的社會危害性確實能以非刑罰的方式就可以基本消除。

　　構成不當得利

　　律師請求二審法院撤銷一審判決，重新判決被告人許霆無罪

　　吳義春認為，許霆的行為只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩蓋非法目的”，構成不當得利，系無效民事行為。許霆明知自動柜員機程序出錯還故意取款，實際上就使得銀行當時是處在違背自己真實意愿的情況下將17.5萬元錯誤支付出去的。同時，他的惡意取款，在形式上是完全合法的，但是其目的卻是非法占有不屬于自己的銀行現金，這也就是民法上的“以合法形式掩蓋非法目的”。對于無效民事行為，《民法通則》明確規定：“當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應各自承擔相應的責任。”

　　吳義春認為，許霆理應將多取得的現金返還給銀行。同樣，鑒于柜員機出錯具有誘導許霆實施民事違法行為的客觀效果，銀行也應當承擔其相應的法律責任。故此請求二審法院撤銷一審判決，重新判決被告人許霆無罪。至于向許霆的民事追償，或由于銀行實際已經得到賠償后出現的追償權轉移，那是銀行與其他債權人之間的事，刑事審判程序本身無權主動干預民事。

　　記者了解到，由于案件事實清晰，二審法院廣東省高院采取了不公開審判的方式，由三名法官組成合議庭進行書面審理。而二審判決“出爐”日期未定。(記者 黃瓊 李斯璐 陳楊)

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