在銀行ATM出錯的情況下“盜”取17.5萬元，法律應該如何定性量刑？這是許霆“惡意”取款案給當下中國司法界提出的一道難題。一審法院的結論是構成盜竊罪，判處無期徒刑。然而，判決一出便招致質疑如潮。取款機出錯是否有引誘犯罪之嫌、許霆的行為是否不當得利以及應否從輕發落等等，都受到熱議。透過現象看本質，其實國人大多數不滿的還是對許霆的司法處罰太過嚴厲。

　　根據我國刑法第二百六十四條規定，盜竊金融機構數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。許霆盜竊數額已經超過10萬元，依法就只能判處無期以上徒刑。一審判決，于法有據！然而，蕓蕓眾生都有可能犯“許霆式”的錯誤。當今社會上99%的都不是圣人，假如“許霆們”從未遇到過ATM的錯誤，他很可能“好人一生平安”；一旦遭遇ATM的“誘惑”而不能承受，便會淪為“超級罪犯”陷入萬劫不復之淵。如此司法，情何以堪？

　　在這起特殊的司法案件中，無期徒刑的重判明顯導致了個案的不正義。為化解這一尷尬，據新聞報道，8名律師聯合向全國人大常委會和最高人民法院提交了一份《關于刑法及其法律適用若干問題亟待修改》的公民建議書。其中指出，判處許霆無期徒刑適用的法律依據量刑幅度太僵硬……以10年前的罪刑標尺來衡量今天的犯罪行為，實在不符合社會實際……(1月8日《中國青年報》)

　　問題的關鍵在于量刑方面！八律師正是想請求權力機關及時修法或者進行其他彌補。然而，自18世紀西方啟蒙思想運動開始，各國便逐漸走上了罪刑法定主義的道路。按照當代普適的刑罰理念，各種罪名的量刑幅度是由法律規定的，法官必須援引法條將定罪者處罰，在刑種、刑期等方面都不能超過法條規定。我國刑法第三條就有相關表述。既如此，量刑部分縱是權力機關又豈能隨便改動？

　　俗話說，“法有限，情無窮”。刑之法定雖然實現了反對刑之擅斷的目的，必然又會面臨刑罰確定化所造成的公平缺失。尤其是當立法者囿于時代局限對某一行為設置了重刑，而情勢變更導致該行為的社會危害性降低，法官機械適法必然會出現罰重于罪的困擾。如何減少“法條重判”的惡果，實際上也是世界各國要克服的問題。

　　筆者聯想到美國聯邦司法系統最新針對量刑體制的一次抗爭與改革。眾所周知，美國國會委派量刑委員會早于1984年頒行了舉世聞名的《聯邦量刑指南》(以下簡稱《指南》)。為促進量刑的規范化，該《指南》在實務中一直具有強制性。以打擊猖獗的可卡因犯罪為例，美國少數白人上層社會流行服用精制可卡因，窮人中則泛濫可卡因的一個廉價變種——“快克”，當時量刑委員會認為販賣這兩種毒品都屬重罪，因此《指南》規定“販賣后者要比照販賣前者之刑罰的50%以上量刑”。這一規定被法官們在審判實踐中長期奉為圭臬。

　　后來，量刑委員會的研究發現販賣“快克”行為的危害并不如想象的那樣大，上述比照量刑明顯不當。然而，《指南》從未修改此條，直到幾年前兩起案件的發生：一是一名海灣戰爭退伍軍人販賣50克“快克”被審判，聯邦地方法院判處其15年徒刑，并拒絕適用《指南》加判4年半的徒刑。二是愛荷華州的戈爾販賣5克“快克”案。他在上大學期間加入了一個販毒團伙，7個月后幡然悔悟退出，后來順利畢業成功開創一份事業。5年后販毒團伙被警方抓獲，戈爾被供出，他在法庭上作有罪答辯供認了一次販賣“快克”的罪行。根據《指南》，這一行為應當被判3年實刑，但聯邦地方法院認為戈爾罪有可恕，遂僅判處3年緩刑。這兩個法庭皆聲稱，硬性適用《指南》將導致處刑的荒謬加重。

　　聯邦檢察官們對此有不同意見，認為法官們背離《指南》所作的任何自由裁量均不可接受。他們精心打上訴，雖在聯邦上訴法院獲得支持，卻在聯邦最高法院最終敗下陣來。2007年12月12日，聯邦最高法院以72的表決結果，判決地方法官有權酌情減少《指南》關于販賣“快克”罪的量刑。多數大法官們認為，《指南》只是一份單純的參考標準，法庭量刑時應當考慮，但卻完全不必拘泥于此；那種堅持《指南》是強制性罰則的做法，是違憲的！

　　為適應這一判決，量刑委員會隨即修訂了《指南》，將販賣“快克”犯罪的量刑修改為，比照販賣精制可卡因犯罪之刑罰的17.7%以上量刑。這就意味著，今后實施販賣“快克”犯罪通常會被判處12.5至10.5年之間的徒刑。而由于該判決具有追溯效力，據稱全美監獄中大約有1.95萬名囚犯將相應受惠，會得到重新從輕的糾正。

　　美國關于法官可否自由量刑的法律程序，在去年底之前走到了盡頭。誠然，美國社會上圍繞這一問題展開的討論，至今仍在發酵。那么，我國對此的理性態度應該是什么呢？簡單的借鑒顯然是不行的，籠統地強調中國國情亦為不智。量刑制度改革不外乎兩個方向，一是促進規范化以減少同罪不同罰的情況，二是適當賦予法官彈性的裁量權以防止量刑畸重。這是兩個看似矛盾的選擇。關于許霆案的律師上書已經把一個方面的問題找出來了，我國的權力機關能不能發揮智慧找到解決之道，人們唯有拭目以待。

　　(作者劉品新 為中國人民大學法學院副教授、美國伊利諾伊大學法學院訪問學者)