昨天，許霆案宣判后，廣州中院刑二庭庭長、法學博士甘正培(下文簡稱甘)就該案重審判決的相關問題作了進一步的通報說明。

　　為何算“秘密竊取”

　　問：許霆是用自己的銀行卡輸入真實的密碼取錢，此行為是否算“秘密竊取”？

　　甘：盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認為不被財物所有者、保管者或經手者發覺的方法，暗中竊取財物的行為。至于是否實際上已被當場發覺、是否事后馬上被發覺、是否因行為人在竊取財物時留下身份識別標志而事后被發覺，均不影響“秘密竊取”的成立。許霆供述明知其銀行卡內僅有170余元，在第一次取款和查詢后已意識到自動柜員機出現了異常，仍然連續170次取款174000元，并供述“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合“秘密竊取”的客觀特征。

　　為何是“盜竊金融機構”

　　問：盜竊柜員機內的資金應當視為“盜竊金融機構”嗎？

　　甘：根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。”自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金。故許霆盜竊柜員機內資金的行為依法當然屬于“盜竊金融機構”。

　　輕判依據是什么

　　問：我國《刑法》規定盜竊金融機構且數額特別巨大，最低法定刑是無期徒刑，而重審判決對許霆在法定刑以下量刑的依據是什么？

　　甘：許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，沒有法定減輕處罰的情節，反而在盜竊后攜款逃匿，案發后又沒有退贓。重審判決之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要基于以下幾點考慮：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動柜員機發生異常的情況下發生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小；第二，許霆是利用自動柜員機出現異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與采取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節相對較輕。考慮到許霆案特殊情況，依照《刑法》關于犯罪分子雖不具有刑法規定的減輕處罰情節，但根據案件特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。

　　當然，根據相關法律規定，本判決最終必須報請最高人民法院核準后方能生效。

　　為何不定侵占罪

　　問：許的行為為何不定侵占罪？

　　甘：根據我國《刑法》第二百七十條的規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為。而許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機內用于經營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件。

　　為何不屬于不當得利

　　問：還有人認為許霆的行為屬于不當得利，法院如何認為？

　　甘：民法上的不當得利與侵財犯罪都存在不正當取得利益的情形，但二者有本質區別，不當得利是除合同、侵權和無因管理之外導致債發生的一種根據，而侵財犯罪是一種嚴重侵權行為，比如搶劫也是不正當取得利益，但這顯然不是民法上的不當得利。

　　本案中，許霆第一次取款1000元，其賬戶實際僅扣款1元，是在取款時因自動柜員機出現異常，無意中提取的，是民法上的不當得利。許霆多占銀行的999元，銀行可以通過民事救濟途徑要求其返還。但是，在第一次取款并查詢了賬戶余額后，許霆已經意識到銀行自動柜員機出現了異常，且自己的賬戶余額只有170多元，此時，仍基于非法占有銀行資金的目的，再次取款，這已經是一種惡意侵犯他人財產權益的侵權行為，當該侵權行為達到了嚴重的社會危害程度，觸犯了刑事法律，就構成了犯罪。因此，許霆嚴重侵犯銀行財產權益的行為不屬于民法上的不當得利。

　　量刑為何相差懸殊

　　問：第一次判處無期，與這次判決相比量刑相差懸殊，如何看待？

　　甘：本案經我院兩次判決，都是認定許霆犯盜竊罪，且屬于盜竊金融機構，數額特別巨大。依據法律規定，應當判處無期徒刑或者死刑。第一次判決沒有適用《刑法》第六十三條第二款的規定，所以在法定刑以內就低判處許霆無期徒刑。本案經省高院發回重審后，偵查機關、公訴機關補充了有關證據，我院對自動柜員機如何出現異常及發生什么異常等事實進一步查證，更深入論證了許霆行為的社會危害性、犯罪構成等問題。在認真聽取控辯雙方意見的基礎上，充分考慮法律效果與社會效果的統一，根據本案的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆予以從寬處罰，在法定刑以下判刑。

　　當然，根據《刑法》規定，下級法院如果決定在法定刑以下判刑，必須依法報請最高人民法院核準。如果最高人民法院核準了，判決方能生效。

　　為何不信“替銀行管錢”

　　問：許霆曾在重審開庭時稱他只是“替銀行保管財產，沒有想占有這筆錢”，對此法院如何看？

　　甘：許霆在發現自動柜員機出現異常后，既沒有向公安機關報警，也沒有按銀行卡上的電話號碼聯系銀行相關部門，更沒有像其辯解的那樣在取款后向所在單位報告和上交款項，而是連工資都不要了便攜款逃匿。由此可見，被告人許霆所謂“替銀行保管財產”的辯解缺乏事實根據，有悖于常理，不具有可信性。

　　許霆取款前查詢過自己銀行卡余額，明知自己卡內只有170多元，第一次取款1000元后又查詢了余額，在發現自動柜員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬的情況后，連續、主動170次指令取款，時間前后長達3個多小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，在此過程中，許霆兩次把贓款拿回宿舍，再返回現場取款。其取款的方式、次數、金額、持續的時間等客觀事實均表明其主觀上具有明顯的惡性。許霆惡意占有銀行資金達173826元，依據法律規定屬于數額特別巨大，其行為嚴重侵害了銀行的財產所有權和金融機構的資金安全，具有社會危害性。