南都周刊：北京警方表示，贈閱200張以上的艷照可獲刑。警方執(zhí)法的依據(jù)是將“隱私照”定位為“淫穢物品”，這種定位是否合適？

　　何兵：應(yīng)該說是，因為“淫穢”這個東西不好定位。比如說裸體照，我們知道油畫，一些裸體畫等就是藝術(shù)，展示的是人體美，但如果是以性為目的的，就可以界定為“淫穢品”，但裸露的尺度如何掌握，比如有些女孩就愿意拍這些照片，一些攝影家集結(jié)在一個風景很美的地方去拍裸體照，你也很難說這是“淫穢照”。是不是“淫穢”，有時一看就知道，但界定卻說不清。性行為、性游戲的照片應(yīng)該說是“淫穢品”。

　　南都周刊：這可能要區(qū)分兩個不同的領(lǐng)域，當事人本身拍攝這些照片，屬于個人隱私性的性行為，是“隱私照”，但一旦進入傳播領(lǐng)域，就成了“淫穢品”。

　　何兵：當事人拍攝這些照片本身不是以傳播公布為目的，但照片本身涉及一些性行為，與一些色情網(wǎng)站的淫穢照片并沒有區(qū)別。要是當事人自己拍攝，自己保留，那就沒有什么社會危害性了。至于“艷照”、“隱私照”或者“淫穢照”，這只是一個稱呼、命名的問題，但法律談的是照片被傳播后的效果。

　　這些照片是“隱私照”，不應(yīng)該被公開，不應(yīng)該傳播。“隱私權(quán)”保護的東西不一定是道德上正當?shù)臇|西，也不一定是合法的。這些東西往往是不能公開，或者當事人不愿意公開。隱私權(quán)保護的東西往往是為社會“主流”道德、“主流”風尚所不能接受的事實、行為。社會有公共道德、公共習俗、公共風尚、公共法律，要求人們在公眾場合要遵守這些。為什么要保護個人“隱私”呢？就是承認有些人是難以遵守這些公共道德的，要讓所有的人都完全按照公共規(guī)則來行事，這對人實際上是一種摧殘。隱私權(quán)保護使人更自由、更放松，公共規(guī)則則是一個秩序的要求，使人的行為收斂一些。這樣一張一弛，才能使人更現(xiàn)實地生活。社會才得以建構(gòu)，男女之間的性生活要在私密的場合進行，也是這個道理。

　　南都周刊：在由此引發(fā)的隱私權(quán)探討上，有人認為在言論表達自由和隱私權(quán)的選擇上，中國當下應(yīng)該像歐洲的一些國家一樣，隱私權(quán)優(yōu)先，“言論表述的權(quán)利止于隱私權(quán)開始之處”。

　　何兵：這是一個觀念，或者說是一個想法，言論自由止于隱私權(quán)的門口，如何劃定呢？自由是個價值，秩序也是個價值，是偏重自由還是偏重秩序呢？太難定論了。自由幾斤幾兩？秩序又是幾斤幾兩？沒人能講出來，談?wù)撨@些問題沒有多大的實際意義。公共人物卷入的公共事件是可以評論的，但在這過程中，不要辱罵，要理性評論，真實報道，除此之外還能說什么呢，雞一嘴，鴨一嘴，你能不讓誰說呢？

　　沒有“唾沫星”就沒有公共道德

　　南都周刊：同樣是公眾人物，對娛樂明星和官員的隱私權(quán)保護方面，應(yīng)不應(yīng)該做出區(qū)分？

　　何兵：是應(yīng)該有區(qū)分，因為官員掌握公權(quán)力，對他們的保護應(yīng)該更弱一點，他們的財產(chǎn)收入要公開，他們的私生活也很容易被人關(guān)注。什么是公眾人物？就是這些人的行為、思想和舉止深刻地影響了公眾的行為，這也是一種權(quán)力。權(quán)力不僅僅存在政府層面，社會也存在權(quán)力，包括你我。至于如何區(qū)分和細化，這就比較難了。這需要在個案中確定標準，判例法的好處就是通過一個一個的個案進行識別，這個案子和那個案子有何區(qū)別，娛樂明星和政治人物有何區(qū)別，全國性公眾人物和地區(qū)性公眾人物有何區(qū)別。在這個識別過程中形成標準，整合成法律。這是一種漸進式的立法，而中國實行的是法條主義立法。

　　南都周刊：“艷照門”還引發(fā)了一個比較有意思的爭論：一部分人認為拍這種“隱私照”是當事人的性自由選擇，別人無權(quán)做出道德評判，更無權(quán)辱罵當事人。

　　何兵：道德不是靠法律來執(zhí)行的，靠的就是公眾的道德評價和其形成的壓力維系的。就是因為有“我說”，“我說”，才有“大家說”。這個事沒有捅出來時是個人隱私，但捅出來就不是了，你不能不讓別人發(fā)表看法，以前鄉(xiāng)土社會秩序的維系就是靠“家長里短”支撐，沒有“唾沫星”就沒有公共道德。

　　是否謾罵就靠個人的自律了，有些人可能看了不說，有些人是看了就說。我個人覺得這種事沒有必要過多地熱評，完了就完了，不算什么大事，但有些人就是要說，沒事干閑得慌。

　　為什么要對公共人物的隱私權(quán)保護相當弱一些？一個是權(quán)力控制，如果對政治人物的隱私保護太嚴，社會就會面對其權(quán)力失去控制的風險。第二個原因就是滿足公眾的興趣(笑)。說公眾八卦也好，低級趣味也好，但他們對公眾人物的私生活就有這個興趣。明星的商業(yè)價值不就是靠公眾的這種“興趣”支撐的嗎？如果老百姓都不八掛，都不低級趣味，整天看唐詩宋詞，背毛主席語錄，那明星還有什么生存空間啊，也不紅啊。像我們這些教授，也八卦呀(笑)。不然小報怎么會有市場？

　　南都周刊：其實，指責這種網(wǎng)絡(luò)上的“道德大審判”也有點多慮，也挺無聊的。

　　何兵：互聯(lián)網(wǎng)正在改變?nèi)藗兊牡赖掠^念和道德標準，一個社會道德標準的維系是與社會環(huán)境息息相關(guān)的，中國在改革開放前社會是一個行為方式和道德標準，那時穿喇叭褲都是另類的，是歸于“流氓”之流的。但在互聯(lián)網(wǎng)時代，一切都是解構(gòu)、一切都是反諷，把真相都給捅出來了。之前意識形態(tài)中高大全的人物塑造，現(xiàn)在都不可能了，因為塑造這些人物，是以信息的單項傳遞，是以屏蔽為前提的。阿嬌被商業(yè)力量塑造成“玉女”的形象，何嘗不是在反諷我們這整個社會？

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