魯迅和許廣平犯有“通奸”罪嗎？

　　《魯迅研究月刊》2009年第5期上刊載了一篇題為《回到歷史語境審視魯迅與許廣平的關系──兼與張耀杰先生商榷》(以下簡稱《回到歷史語境》)的文章。

　　從題目上看，該文似乎是批評持“重婚論”觀點的張耀杰先生的，讀之后才知道，該文質疑重婚論并不是替魯迅辯誣，而是為了給魯迅加上另一個更令人惡心的罪名，就是：“與人通奸”。假如魯迅在私生活上真是有失檢束，觸犯了法律的話，那么無論何人都是無法替他辯解、掩飾的，因為人們終究愿意知道的是真實而不是虛假，希望看到的是事實而不是愿意聽信謊言；而《回到歷史語境》一文向讀者提供的就正是一種偽信息，它不僅曲解法律，而且是以一種根本違背現代法學原則的方法將魯迅和許廣平的關系“審視”為“通奸”關系了。下面我們就來看看《回到歷史語境》一文的推論。

　　該文說：“需要指出的是，此前的研究者在談到魯迅與朱安的婚姻時，大都從魯迅為朱安未來著想的角度說魯迅不愿休妻，‘去陪著作一世的犧牲，來完結四千年的舊帳’。其實，按照當時的法律，只要朱安不同意，魯迅在法律上并沒有與朱安離婚的理由，相反，魯迅與朱安長期分居卻違反了當時的法律。”“按照民國法律，作為受害者的朱安如果不起訴，魯迅和許廣平的同居就不受法律的約束和制裁。事實上，朱安對魯迅和許廣平同居的事情采取了默認的態度，放棄了起訴魯迅的權利。”

　　那么朱安可以依據民法哪幾條來起訴魯迅呢？《回到歷史語境》一文這樣寫道：

　　《中華民國民法·親屬編》第1052條規定：

　　夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：

　　一重婚者。二與人通奸者。

　　三夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。

　　四夫妻之一方對于他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。

　　五夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。

　　……

　　從上述法律條文可以看出，魯迅在法律上并沒有和朱安離婚的理由，相反，朱安卻擁有起訴魯迅的權利，她可以以第二、三、五款之規定要求法院判決離婚，并要求過錯方魯迅賠償其經濟損失。

　　該文引了這么些關于離婚的法律條文之后便立即認定魯迅沒有與原配離婚的權利，而“作為受害者的朱安”則有起訴魯迅的權利：“她可以以第二、三、五款之規定要求法院判決離婚，并要求過錯方魯迅賠償其經濟損失。”

　　這里說的所涉三款均不是以事實為根據，純系預定罪名，采取戴帽對號入座的方法。此三款中的后兩款留待另文討論，這里只談一談第二款“與人通奸者”，實際上這一條已經觸犯了刑律了。按照民國法規，通奸與重婚基本同論罪責，過錯的一方豈止是須賠償經濟損失，依照刑法還可追究其刑事責任，《民國刑法》第十七章“妨害婚姻及家庭罪”的法規是：“第二百三十七條有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同。”“第二百三十八條有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”由此可知“重婚者”和“與人通奸者”二者的罪責是在量刑時有所區別；并且，追究罪責時“相婚者亦同”、“相奸者亦同”。這樣就連許廣平也不免要受到法律的追究了。

　　該文以第二款“與人通奸者”論罪，認為朱安可以以此向法院起訴魯迅，這完全是違反現代法學原則的說法。現代法律是具有嚴格的實施范圍和效力范圍的，在一般情況下不可溯及既往，它是不能規范、追究法律制定頒布之前的事情的。1931年與《民法·親屬編》同時頒布施行的《民法親屬編施行法》就明確規定：“第一條關于親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定。”不僅當時如此依法執行，就是在后來臺灣當局于2002年修訂《民法親屬編施行法》時仍然鄭重規定：“第一條關于親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正后之規定。”這一條所體現的法學原則與世界上任何一部現代法律包括中華人民共和國《婚姻法》都是一致的。如果違背了這一條，本身就是違法。《民法·親屬編》是1931年5月實施的，而魯迅婚姻是1906年和1927年之事，系“在民法親屬編施行前發生者”，顯然“不適用民法親屬編之規定”。

　　該文對于法律的引用也是斷章取義的。如《民法·親屬編》第九百七十二條：“婚約，應由當事人自行訂定。”第九百七十五條：“婚約，不得強迫履行。”以上這兩條體現婚姻自主原則的法規，在現代婚姻法里是具有核心意義的。魯迅與朱安的婚約完全是由雙方家長包辦，兩家議婚訂親時婚姻當事人均不在場，魯迅當時還在南京讀書；后來去日本留學，長期沒有履行婚約，實際上他是采取了一種近似逃婚的拖延抵制措施，一直到七年之后，才在母親的勸誘、逼使下匆匆回國草率完婚。這個婚姻與《民法·親屬編》以上兩條法規是完全相違的。如果可以按照現代婚姻法裁判，如果可以像《回到歷史語境》一文那樣違背現代法學不溯及既往的原則進行追究，那么這個封建包辦婚姻則屬于無效婚姻，是不受現代法律保護的，隨時可以推翻。