劉俊海：

　　倘若太平洋證券的換股行為事先獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就具有合法性。

　　太平洋證券定向增發(fā)引入的四個(gè)股東與云大科技股東之間分別通過1∶8和1∶4的交換比例實(shí)現(xiàn)股份互易，其行為本身嚴(yán)格說來是協(xié)助和參與云大科技完成股權(quán)分置改革的行為。

　　判斷太平洋證券上市路徑是否合法，有一個(gè)繞不開的法律問題是，太平洋證券的四個(gè)股東向云大科技兩萬多名股東換股的行為是否觸犯公司股東向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票后公司股東累計(jì)不得超過200人的禁止性規(guī)定？

　　我認(rèn)為，倘若上述換股行為事先獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就具有合法性；倘若事先未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就不具有合法性。

　　太平洋證券上市案例大討論的深層次意義在于促使立法者和監(jiān)管者認(rèn)真深思一下我國(guó)未來的公司上市制度改革的根本方向問題。世界資本市場(chǎng)既有個(gè)性也有共性，但是共性大于個(gè)性。我國(guó)資本市場(chǎng)改革的一個(gè)重要方向是在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，大膽借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)的立法例、判例與學(xué)說，進(jìn)一步解放思想，鼓勵(lì)公司自治與創(chuàng)新活動(dòng)，大幅降低公司上市門檻。

　　我順便聯(lián)想到一個(gè)問題，就是非上市公眾公司的股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓的制度真空亟待填補(bǔ)。對(duì)這些公司的投資者而言，一方面其認(rèn)購(gòu)的股票是公開發(fā)行的，另一方面卻無法在證券交易所出讓這些股票。由于我國(guó)多層次資本市場(chǎng)建設(shè)尚不到位，一些股東為了變現(xiàn)投資，遂在一些發(fā)行公司和中介機(jī)構(gòu)的蠱惑下通過公開勸誘或者變相公開勸誘的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。大禹治水，貴在堵疏結(jié)合。

　　王懷宇：

　　通過換股進(jìn)行并購(gòu)，在《證券法》上是允許的。

　　不能簡(jiǎn)單說太平洋證券上市是違法違規(guī)。它的實(shí)踐與現(xiàn)有的一般路徑不同時(shí)，要從兩個(gè)方面判斷它是創(chuàng)新還是違法。一個(gè)是看程序是否違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，一個(gè)是看證券監(jiān)管部門是否適當(dāng)關(guān)注了太平洋證券上市是否存在顯失公平或者影響秩序的安排。如果它進(jìn)行了一系列不合常規(guī)但不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且合理的安排和考慮，實(shí)質(zhì)監(jiān)管的內(nèi)容也符合社會(huì)公眾的期待和法律要求，這時(shí)候再來討論這個(gè)做法是違規(guī)還是創(chuàng)新就更清楚一些。如果實(shí)體安排合理，證券監(jiān)管公平，這是制度創(chuàng)新，我認(rèn)為這是個(gè)精妙的例子，有利于證券市場(chǎng)發(fā)展。

　　在我們國(guó)家，用換股進(jìn)行并購(gòu)，在《證券法》上是允許的，在《公司法》上則不明確。

　　說起來，今天太平洋證券上市模式遭到一些質(zhì)疑，如果是在國(guó)外的話，可能就不存在了。因?yàn)樵趪?guó)外，采用登記制度，對(duì)很多東西不會(huì)實(shí)質(zhì)審查，另外比較注意降低上市成本。我們國(guó)家目前的發(fā)展路徑也是向簡(jiǎn)化上市程序，或者是盡量減少行政干預(yù)這個(gè)方向走。當(dāng)然減少行政的直接介入可能有個(gè)逐步過程。

　　田思源：

　　是否可以復(fù)制不是問題的關(guān)鍵，實(shí)踐和制度都是在發(fā)展和創(chuàng)新過程之中的，這就是太平洋證券的所謂第三條道路的意義所在。

　　實(shí)際上是三個(gè)問題。一個(gè)實(shí)體的問題，一個(gè)程序的問題，一個(gè)太平洋證券的做法是否可以復(fù)制的問題。

　　關(guān)于第一個(gè)問題，我覺得可以換個(gè)角度討論。由于現(xiàn)有法律制度的缺陷，太平洋證券的做法并沒有違反法律的禁止性規(guī)定，你說我違法了，要說出違什么法、哪一條，這里是沒有的。而且這里面還有一個(gè)創(chuàng)新的問題，在法律內(nèi)部進(jìn)行一個(gè)創(chuàng)新。實(shí)際上，內(nèi)部的創(chuàng)新可能比外部的創(chuàng)新更容易一些。這里關(guān)鍵是不違法，不違反法律的禁止性規(guī)定。如果實(shí)踐證明太平洋證券的做法不可取，我們可以通過將來的立法來作禁止性規(guī)定，如果太平洋證券的做法可取，我們也同樣可以通過立法來作肯定性的規(guī)定，并將這其中的法律漏洞彌補(bǔ)上，這也是推動(dòng)了法治建設(shè)逐步走向成熟和完善。

　　關(guān)于第二個(gè)問題，我想說說證監(jiān)會(huì)辦公廳可否對(duì)外發(fā)文的問題，這是一個(gè)程序問題。一般說來，辦公廳對(duì)外行使行政職權(quán)的并不多，但也并不是無權(quán)行使。這里的問題有兩個(gè)，一個(gè)是證監(jiān)會(huì)辦公廳對(duì)上交所的發(fā)文是否是外部行政行為，如果認(rèn)為其是內(nèi)部行政行為的話，證監(jiān)會(huì)辦公廳當(dāng)然有這樣的權(quán)力。另一個(gè)是如果認(rèn)為此時(shí)證監(jiān)會(huì)辦公廳的行為是外部行政行為，也不能一概認(rèn)為它就沒有這樣的權(quán)力。現(xiàn)在，無論是國(guó)務(wù)院還是地方各級(jí)人民政府，其辦公廳對(duì)外發(fā)文的情況是很多的，如國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于五一、十一等的放假通知、關(guān)于限制生產(chǎn)銷售使用塑料購(gòu)物袋的通知、關(guān)于進(jìn)一步扶持生豬生產(chǎn)穩(wěn)定市場(chǎng)供應(yīng)的通知，等等。所以說證監(jiān)會(huì)辦公廳的發(fā)文是可以代表證監(jiān)會(huì)的，這一點(diǎn)在程序上并沒有什么問題，如果證監(jiān)會(huì)認(rèn)為其辦公廳的做法不能代表證監(jiān)會(huì)，這個(gè)要由證監(jiān)會(huì)來表明態(tài)度。

　　關(guān)于第三個(gè)問題，太平洋證券上市這樣的第三條道路是否可以復(fù)制的問題。現(xiàn)有的觀點(diǎn)是，似乎不能復(fù)制就不具有普遍的意義，這條路就違法了。這個(gè)問題與太平洋證券是否違法并沒有直接的聯(lián)系。是否可以復(fù)制要看具體情況，太平洋證券上市是股改過程中的一個(gè)特例，有它的特殊情況，如果其他個(gè)案的情況得到了證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可，那它就可復(fù)制了，如果沒有得到認(rèn)可就沒有被復(fù)制。是否可以復(fù)制不是問題的關(guān)鍵，實(shí)踐和制度都是在發(fā)展和創(chuàng)新過程之中的，這就是太平洋證券的所謂第三條道路的意義所在。

　　上市的法律環(huán)境，然后是上市的社會(huì)效應(yīng)，必須把這兩個(gè)情況結(jié)合來看，這是需要強(qiáng)調(diào)的問題。如果我們轉(zhuǎn)變了一個(gè)視角，在法制不完備的情況下，將太平洋證券的做法看作是一個(gè)創(chuàng)新，對(duì)股改對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定是很有意義的。這是很關(guān)鍵性的問題。

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