王保樹：

　　核準太平洋證券上市，證監(jiān)會是有法定職權(quán)的，是根據(jù)法定職權(quán)核準的，沒有違反法定職權(quán)。證監(jiān)會辦公廳對交易所發(fā)文并不違反法律規(guī)定。

　　根據(jù)《公司法》和《證券法》的要求：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。公開發(fā)行新股應(yīng)符合《證券法》規(guī)定的條件。申請股票上市應(yīng)符合上市的條件，并應(yīng)向證券交易所提出申請，經(jīng)證券交易所依法審核同意后，與證券交易所簽訂上市協(xié)議。這是對所有對外募集股份和股票上市的要求。從太平洋證券發(fā)行股票與股票上市的情況來看，是符合上述要求的。按照《證券法》的要求，太平洋證券增發(fā)股份是符合以上程序的，它經(jīng)過了證監(jiān)會的核準。當(dāng)然，證監(jiān)會核準本身就包括審查發(fā)行條件，因而沒有理由說經(jīng)過核準的發(fā)行不符合條件。至于證監(jiān)會里什么機構(gòu)核準，那是它自己內(nèi)部的事情，內(nèi)部辦事部門的不同不影響核準的效力。做具體核準工作的肯定是證監(jiān)會的某個部門，但是這個工作是代表證監(jiān)會的。具體那個部門做，只是證監(jiān)會內(nèi)部部門分工的問題。證監(jiān)會可以把這個工作交給發(fā)審委、重組委或其他部門，都是可以的，都是合法的。這件事是和股權(quán)分置改革相聯(lián)系的，肯定不需要經(jīng)過發(fā)審委和重組委。證監(jiān)會是有法定職權(quán)的，是根據(jù)法定職權(quán)核準的，沒有違反法定職權(quán)。

　　在辦理上市手續(xù)的過程中，需要確認股票發(fā)行已經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準，不是由證監(jiān)會重新核準。在這種情況下，由證監(jiān)會辦公廳文件確認已發(fā)生的證監(jiān)會核準的事實，而不是以辦公廳對外發(fā)文實施核準行為。應(yīng)該說證監(jiān)會辦公廳對交易所發(fā)文并不違反法律規(guī)定。

　　從后果來看，對證券公司的發(fā)展，對在國際競爭的條件下將證券業(yè)做大增強，肯定是有好處的；另一個，對順利實現(xiàn)云大科技的股權(quán)分置改革，對解決國有資產(chǎn)的問題，對消除云大科技退市帶來的負面問題，對從根本上保護所有股東利益，都是有好處的。如果簡單的退市，國有資產(chǎn)受損失，其他股東的利益也受損失。

　　看了新聞報道，我個人覺得，首先這個事情是因為股權(quán)分置引起的。其次，股權(quán)分置改革方案是經(jīng)過證監(jiān)會同意的，因此，應(yīng)該認定其效力，符合法律規(guī)定。至于證監(jiān)會內(nèi)部誰具體做工作，不影響證監(jiān)會核準的效力和它對核準承擔(dān)的責(zé)任。因此，證監(jiān)會外部的人完全不必過問它的內(nèi)部工作程序。

　　應(yīng)松年：

　　從總體上看，要說太平洋證券上市是一個違法的事情、違反法定程序的問題，好像難以作出這個結(jié)論。

　　大致來看，我們國家現(xiàn)在的上市審批通常有兩條路徑，一是通過發(fā)審委，一是通過重組委，其他的路徑?jīng)]有明確肯定，也沒有明確否定。所以不能斷然下結(jié)論說走了第三條路徑就是違法。我們國家的資本市場總體處于初級階段，改革面臨的情況比國外復(fù)雜很多。

　　借鑒國外經(jīng)驗是必須的，現(xiàn)在正在大力提倡新一輪的思想解放，因此，這第三條道路未必不是一次有益的嘗試，一次大膽的創(chuàng)新。我想強調(diào)的是，如果沒有法律的明確禁止，應(yīng)該允許探索。這是我第一個想法。同時，應(yīng)該兼顧考慮社會后果。后果已經(jīng)證明，云大科技股東的利益得到了保障，這些股東及其他利益相關(guān)者并沒有反對或不滿的情緒。也看不到太平洋證券損害了誰的利益或國有資產(chǎn)，經(jīng)濟效果很好，社會安定。

　　第二個問題，我認為應(yīng)該考慮這一問題到底是程序問題還是實體問題。對于報紙里面說“只有兩條道路可走”、“批復(fù)程序不合法”問題，我們應(yīng)該考慮證監(jiān)會主席辦公會已經(jīng)討論的情況。確實經(jīng)過討論，則沒有什么問題。按照《證券法》的規(guī)定，證券交易所具有審核權(quán)。交易所收到上市申請后有點吃不準，便向證監(jiān)會請示。證監(jiān)會辦公廳向交易所作出了批復(fù)。他們這是個內(nèi)部程序，只要是經(jīng)過主席辦公會的同意就行，交易所最后同意，這就已經(jīng)完成了法律程序，怎么又不行呢？

　　我還看到報紙上的文章，質(zhì)疑這次云大科技所有的股份算起來只是太平洋證券股份里面的百分之幾。根據(jù)上交所2006年的規(guī)定，10%以下的非實際控制人持有的股份，都屬于社會公眾股。從總體上看，要說太平洋證券上市是一個違法的事情、違反法定程序的問題，好像難以作出這個結(jié)論。

　　另外，說到云大科技這個事情是云南省政府非常重視的一個問題，所以準備找一個有實力的公司來解決這個問題，當(dāng)時很多公司都去了。但是呢，云南省政府看上了太平洋證券。有人認為這里面肯定是有貓膩。他的話里面隱含著這個意思。不過我覺得如果說省政府看上了他，省政府當(dāng)然要挑他認為好一點、實力強一點的公司。這個好一點又怎么不行呢，至于這種影射的文字，什么跟王益有關(guān)系，這類問題，其實不是合法性問題，那是中紀委的事情。

　　陳甦：

　　說本案例的公開換股情形合法不妥當(dāng)，因為沒有這樣的法；說違法更不對，因為沒有可以違反的法。

　　首先我談幾點前提性的看法：第一，我們只能根據(jù)已經(jīng)公開的事實材料和法律法規(guī)談?wù)剛�人看法。第二，我們要著重看行為本身與法律的符合性問題。

　　第一個問題，法在哪里？

　　大家總在講太平洋證券上市合不合法。我覺得真正的問題是，這個法究竟在哪里？究竟要合什么法？在證券法律體系的運作系統(tǒng)中，法律和部門規(guī)章之間的協(xié)調(diào)性本身就是一個很大的問題。在當(dāng)前，一個證券市場上的行為若要考慮其合法性，首先要考慮這里的法究竟是哪一個“法”？是《證券法》，還是某個可能與法協(xié)調(diào)也可能不協(xié)調(diào)的規(guī)則？這個問題不在于某個公司，而在于法律規(guī)則的不一致性和不協(xié)調(diào)性。盡管現(xiàn)在證券法制建設(shè)成績很大，相關(guān)法律行政法規(guī)和部門規(guī)章很多，但是，仍有可能發(fā)生一個證券市場的行為無法可依，或者是無適當(dāng)?shù)姆�可依的情況。

　　第二個問題，誰在分置？

　　總的說太平洋證券上市是利用了上市公司股權(quán)分置，但嚴格說來，這與證監(jiān)會所說的上市公司股權(quán)分置并不完全相同，太平洋證券只是利用了股權(quán)分置的這樣一個制度說法。這也沒什么不妥，股改本身就是千差萬別，每個公司都有每個公司的情況。

　　第三個問題，誰在發(fā)行？

　　太平洋證券的公眾化過程，不是通過直接向公眾發(fā)行股票的方式實現(xiàn)，而是通過四個股東向云大科技全體股東換股的方式實現(xiàn)。股東公開交換股票，向不特定的多數(shù)人交換股票或者向超過二百個特定人交換股票，需不需要一個核準和監(jiān)管。從理論上講，是需要的，但是從規(guī)則上講，現(xiàn)在是沒有這個規(guī)則的。

　　進一步說，這里有一個非公眾公司多種途徑公眾化的問題。《公司法》規(guī)定非公眾公司累計不能超過200人，這個問題我們的法律沒有一個后續(xù)的手段。本來是一個非公眾的公司，經(jīng)過股東出售股份的行為，其實有一個公司公眾化的過程。如果這樣的一個過程是個別股東分散地做，則證監(jiān)會很難監(jiān)管。

　　太平洋證券的情況是，由4個股東跟兩萬多云大科技股東進行股權(quán)置換，這等于是一個公眾化的過程，實現(xiàn)的方式是股東通過股權(quán)置換使公司公眾化。所以說，太平洋證券的公眾化過程不是通過公開發(fā)行股票實現(xiàn)的，認為太平洋證券公開發(fā)行證券并不準確。既然太平洋證券沒有公開發(fā)行股票，恐怕找發(fā)審委核準，發(fā)審委也不會接受。對這樣一種股東換股導(dǎo)致的公司公眾化的過程，確實沒有法律的明確規(guī)定，因此不能歸咎于證監(jiān)會的程序。這樣的股東公開換股操作，面臨一種公司公眾化的監(jiān)管程序，理論上應(yīng)該有管理、有核準、有信息公開。但是現(xiàn)在的問題是沒有明確的法律依據(jù)，這是證券法律制度不成熟的表現(xiàn)。因此，說本案例的公開換股情形合法不妥當(dāng)，因為沒有這樣的法；說違法更不對，因為沒有可以違反的法。

　　第四個問題，找誰上市？

　　通過這樣的股東公開換股方式，太平洋證券變成了一個公眾公司之后，面臨的后續(xù)問題就是上市了。我個人認為，太平洋證券也認識到了這恰恰不是現(xiàn)有規(guī)則所能涵蓋的范圍。公開發(fā)行并上市有相應(yīng)的規(guī)定，買殼上市也有相應(yīng)的規(guī)定。但是置換股票成為公眾公司后再上市，則沒有相應(yīng)的規(guī)則。《證券法》第48條規(guī)定，申請證券上市交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請，由交易所依法審核同意。太平洋證券在變成公眾公司以后，找上交所審核上市的事項，符合《證券法》的規(guī)定。

　　從整個過程來看，因為沒有法律法規(guī)的明確規(guī)定，太平洋證券這樣的操作是可以的。而且整個過程走下來，太平洋證券也是按照已有的法律法規(guī)進行操作的，沒有什么問題。

　　我覺得這個案子的定性原則是：第一，大的法律并不違反，從《證券法》、《公司法》的規(guī)定上看，本案的這些做法并不違反具體法律條文。第二個就是講，小的具體規(guī)則是不合適的，就是說現(xiàn)行的規(guī)范發(fā)行與上市的具體規(guī)則，跟這件事的運作模式與關(guān)系結(jié)構(gòu)是不完全一樣的。那么些小的具體規(guī)則，一個個往上套是套不上的。第三個結(jié)論就是說，這件事的重點是要制度進一步完善，這個責(zé)任在于制度的構(gòu)建者。所以結(jié)論就自然出來了，就是要完善規(guī)則。

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