在“萬里大造林”案中，該公司董事長被判有期徒刑，不過法院對代言人何慶魁獲得的488萬元代言費是否合法沒有表態。(據《成都商報》1月5日報道)名人代言遭遇虛假廣告，何慶魁不是第一個，鄧婕的三鹿奶粉廣告、葛優的億霖集團廣告、郭德綱的減肥茶廣告都曾成為輿論焦點。名人代言虛假廣告，是否要退回代言費，是否要承擔賠償責任，《廣告法》也沒有明確規定。

　　我國《廣告法》僅規定了廣告主、廣告經營者、廣告發布者的侵權責任。像萬畝大造林公司一樣，廣告主是被推銷的商品或者服務的提供者，因此如果其發布虛假廣告，則其主觀上的故意很容易證明。

　　但是，廣告經營者、廣告發布者卻和廣告主不一樣，他們是廣告主的合同相對人，是將廣告主的思想傳播給社會公眾的媒介，相對于廣告主而言，其僅僅是一種手段。實際上，有時候廣告主會選擇動物或者卡通人物作為產品或者服務的代言人，比如米老鼠。從這一點來看，何慶魁們的地位類似于具有工具性的廣告經營者和發布者。廣告主違法與否，也并不是廣告代言人承擔法律責任的必然結果。因此，想要讓何慶魁們退回代言費，甚至承擔對受害人的損害賠償責任，必須有一個前提，那就是何慶魁們主觀上具有過錯，即明知或者應知自己所代言的廣告為非法，仍然設計、制作、發布廣告。

　　名人進行廣告代言，需要做的審核工作實際有很多，他們必須對產品或者服務承擔一定的審核義務。就像我們普通人購買一種新的產品，接受一種新的服務一定會試用一段時間，或者打聽一下產品及服務的市場信譽度，如果實踐證明該產品及服務是物美價廉的，那么我們才會選用。成龍在霸王洗發水廣告中就明確談到，自己代言的這個產品已經過自己及“陳家班”較長時間的使用，效果良好。

　　對于代言人而言，他應該查看廣告主的生產許可證、商標注冊證、專利證書等相關證書和資質。甚至他應該繞開廣告主直接到相應的消費群體中進行調查研究，以防范廣告主對其可能的欺詐行為。此外，代言人還應該持續關注代言產品及服務的質量，我們愿意相信鄧婕在代言三鹿奶粉廣告之初，履行了相應的審核義務，但我的問題是，她的關注、審核是持續的嗎，是否履行了動態的審核義務？

　　一言以蔽之，名人在代言時必須履行像自己使用該產品或者接受該服務一樣的注意義務。如果何慶魁們沒有履行這樣的義務，他們就有了過錯，而承擔法律責任也就在所難免了。而“沒有過錯,也要承擔責任”，是中國民法學界對無過錯責任的普遍理解。順便說一句，雖然我國“侵權責任法”仍在制定中，但在侵權法領域并不存在沒有事實法律依據的問題，如《民法通則》的第106條，即“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。

　　□袁雪石(中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究員）