在遼寧營口開設(shè)聲訊臺的李某，無意中發(fā)現(xiàn)盤錦小靈通手機(jī)在營口漫游時不會欠費停機(jī)，就用假身份證辦了100多張盤錦小靈通手機(jī)卡，讓人晝夜不停打到自己的聲訊臺。誰知這一“打”，中國網(wǎng)通遼寧省分公司的100萬元話費就此沒了蹤影。

　　李某在營口做聲訊臺生意，和中國網(wǎng)通江蘇省分公司簽有合同，約定江蘇網(wǎng)通提供電話線路，收取每分鐘6分錢的通話費，其中給李某每分鐘兩分五厘五提成。合同簽好后，李某開設(shè)話吧雇了20多名女服務(wù)員，接聽從全國各地打來的聊天電話。

　　聲訊臺的生意紅火了兩年后，打進(jìn)話吧的電話越來越少。2007年年底，李某無意中發(fā)現(xiàn)，在營口使用盤錦的“小靈通”撥打他的聲訊臺不會欠費停機(jī)。于是，通過路邊的辦證廣告，李某辦了32張假身份證，在盤錦的網(wǎng)通營業(yè)部購買了131張“小靈通”卡，裝在131部“小靈通”中，開始讓服務(wù)員晝夜不停撥打自己的聲訊臺。2008年1月3日，盤錦市公安局在營口將李某抓獲。1月29日，李某被盤錦市檢察院以盜竊罪批準(zhǔn)逮捕。

　　“其實在接手案件后，我們就對盜竊罪的定性產(chǎn)生了疑問。”剛剛上任不足兩個月的盤錦市檢察院公訴處處長王志強(qiáng)、案件的具體承辦人，對記者坦言案子“棘手”。

　　作為全國檢察業(yè)務(wù)專家的盤錦市檢察院檢察長劉鐵鷹，起初并未注意到公訴科辦理的這起“普通”盜竊案，但聽完王志強(qiáng)詳細(xì)匯報后，他“眼前一亮”，“除了罪名認(rèn)定的疑問外，李某在本案中造成的實際犯罪金額認(rèn)定，以及罪刑法定原則的適用，都存在商榷的空間。”于是他決定召開專家研討會，“向?qū)＜胰〗?jīng)”。因該案情節(jié)與“許霆案”相仿，同樣為利用被害單位技術(shù)漏洞謀取個人利益，李某案被稱為盤錦版“許霆案”。

　　罪名：詐騙犯罪是否成立？

　　盡管李某被以涉嫌盜竊罪批捕，但中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師屈學(xué)武教授卻認(rèn)為，李某的行為涉嫌構(gòu)成詐騙罪。

　　屈學(xué)武依據(jù)的是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九條的規(guī)定。該規(guī)定明確，“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰”。屈學(xué)武認(rèn)為李某的行為完全符合《解釋》第九條的規(guī)定。

　　對此，劉鐵鷹并不認(rèn)同，“依據(jù)《解釋》第九條規(guī)定處罰李某，是‘形似神不似’”。劉鐵鷹認(rèn)為不能忽略網(wǎng)通公司自身的疏漏。“據(jù)我了解，代網(wǎng)通公司售賣小靈通卡號的代銷商，通常并不審核購買人身份證的真假”。劉鐵鷹認(rèn)為網(wǎng)通公司是為了促進(jìn)話費銷售，在明知對方可能存在使用虛假身份證的情況下仍自愿接受并開通小靈通業(yè)務(wù)，導(dǎo)致了合同成立，因此李某的行為不能適用《解釋》第九條，不構(gòu)成詐騙罪。

　　數(shù)額：話費損失如何認(rèn)定？

　　案發(fā)后，中國網(wǎng)通遼寧省分公司核算出李某在26天內(nèi)共造成網(wǎng)通公司話費損失100萬元。為了進(jìn)一步核定犯罪金額，王志強(qiáng)將本案退回公安機(jī)關(guān)，要求就話費核算問題補(bǔ)充偵查。“網(wǎng)通答復(fù)說100萬元中包括了前期投入及維護(hù)費用等。但實際成本到底是多少，他們的答復(fù)卻很模糊。”王志強(qiáng)告訴記者，“除了100萬元的話費損失存在爭議外，按照李某與江蘇網(wǎng)通的協(xié)議，100萬元的話費額度中，扣除前期投入及維護(hù)費用后，江蘇網(wǎng)通僅應(yīng)付給李某代理費用8萬元。在案發(fā)時這筆尚未支付的費用也存在爭議之說。”

　　根據(jù)我國刑法第二百六十六條的規(guī)定，數(shù)額既是構(gòu)成詐騙罪的要件，也是對犯罪人量刑的主要依據(jù)之一。“根據(jù)1998年10月遼寧省公檢法三家關(guān)于詐騙金額的認(rèn)定，3000元、4萬元、20萬元，是詐騙罪定罪的三個關(guān)鍵數(shù)級，將分別被處以三年以下、三到十年和十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”王志強(qiáng)告訴記者。

　　關(guān)于網(wǎng)通計算的100萬元話費損失，劉鐵鷹認(rèn)為其中的絕大部分是該公司的利潤。“如果不考慮網(wǎng)通公司的技術(shù)缺陷和管理漏洞，由李某承擔(dān)包括利潤在內(nèi)的全部損失顯然有失公平。”至于李某通過路旁小廣告購買32個假身份證的行為，劉鐵鷹認(rèn)為這屬于妨害正常社會管理的行為，沒有達(dá)到需要動用刑罰予以懲罰的程度。

　　但屈學(xué)武卻認(rèn)為李某的犯罪金額無疑就是100萬元，“‘小靈通’是預(yù)付性服務(wù)，應(yīng)當(dāng)預(yù)付的金額是多少，犯罪數(shù)額就是多少。”至于李某可能從江蘇網(wǎng)通獲得的8萬元回扣費，屈學(xué)武認(rèn)為這與犯罪成立及數(shù)額認(rèn)定無關(guān)，只是在量刑輕重上有一定影響。

　　問責(zé)：刑罰手段是否動用？

　　“我認(rèn)為如果按照《解釋》第九條的規(guī)定以詐騙罪懲處李某，這樣做只是套用法律，而非適用法律。”劉鐵鷹認(rèn)為本案的主要問題是，“穿的衣服都不合適，捉襟見肘，對待李某是給他硬套上一件還是需要重新剪裁？”在采訪中，劉鐵鷹堅持認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成詐騙，“而且，只要網(wǎng)通公司能夠及時解決技術(shù)缺陷，加強(qiáng)管理，李某案的發(fā)生完全可以避免。”

　　對于這個說法，屈學(xué)武并不認(rèn)同，“如果企業(yè)‘堵死’了所有的技術(shù)漏洞，就可以避免這種行為，刑法就沒有必要介入，這種想法雖然美好但不現(xiàn)實。”屈學(xué)武堅持認(rèn)為，李某的行為已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)該在適用刑法詐騙罪名規(guī)定的同時，一并適用刑法第六十三條第二款的特殊減輕處罰規(guī)定。

　　對于屈學(xué)武的看法，劉鐵鷹認(rèn)為并無必要，“李某這類案件，通過完善管理堵塞漏洞可以避免，而且制止這種行為并不難，所以非要對李某使用刑罰手段并無意義。反之，法律效果和社會效果可能會更好。”對此，王志強(qiáng)很是贊同，“很多時候，我們應(yīng)該敢于面對立法的空白，在現(xiàn)實和實踐中再找出一條出路。”

　　截至記者發(fā)稿時至，如何處理李某案，盤錦市檢察院依然未有定論。(作者：王佳 顧艷萍）