許霆案二審宣判后，記者就本案的有關熱點問題在現場采訪了本案二審的審判長劉錦平法官。

　　記者：辯護人申請對許霆取款的柜員機進行鑒定，法院為何沒有采納？

　　劉錦平：本案辯護人申請對柜員機作司法鑒定，是為了查明柜員機是否出了故障、出了什么故障及為何出現故障。根據目前的審理情況，我們認為已經沒有必要對柜員機作鑒定了。第一，許霆及同案人郭安山對柜員機出現故障的事實均供認不諱；第二，根據廣州市商業銀行提供的涉案柜員機《完整流水記錄數據》等原始憑證，足以證實許霆在該柜員機上取款1000元而賬戶只扣1元、取款2000元賬戶只扣2元的事實，這與許霆、郭安山的供述相吻合；第三，就本案來說，只要能夠證明柜員機確實出現了故障及何種故障即可。

　　記者：辯護人提出，根據《廣州市商業銀行羊城借記卡章程》的規定，許霆每次取款使用了正確的密碼，應該屬于合法交易。法院為何還判許霆有罪？

　　劉錦平：《廣州市商業銀行羊城借記卡章程》的第四條確實規定：“持卡人使用本卡時必須輸入正確的密碼，凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負責。”但能否根據這個規定就得出許霆無罪的結論呢？我們認為不能。該條款內容的意思是“對密碼相符的交易視為持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人須對交易后引起的一切后果負責”。故上述規定只是銀行設立的當非持卡人本人持卡取款發生糾紛時的銀行免責條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒有對交易行為是否正當等其他方面進行合法性評價。如利用搶得他人的銀行卡和密碼到柜員機取了款，顯然構成了犯罪，但因密碼正確，銀行要求被害人承擔款被取的后果則是合法的。所以，上述規定對判斷許霆取款行為是否構成犯罪沒有意義。

　　記者：有人認為，許霆取款時過程是公開的，不符合盜竊罪中“秘密竊取”的特征，法院認定許霆是“秘密竊取”的根據是什么？

　　劉錦平：盜竊罪中的“秘密竊取”，指的是行為人采取自認為不被財物所有人或保管人當場發覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。本案中許霆取款時不僅明知柜員機出現了故障，而且通過第一次取款的成功，也知道銀行工作人員還沒有察覺到取款機出了故障，因此利用該故障，通過正常操作就能達到非法占有銀行資金的目的，繼續取款不會當場被銀行工作人員發覺。事實上銀行也是在第三天才發覺許霆的惡意取款行為。雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機旁亦有監控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，并不足以使銀行能夠當場發覺并制止許霆的惡意取款行為。行為人的主觀認識是通過客觀行為體現出來的，上述事實足以證實許霆產生了其惡意取款行為至少不會被銀行工作人員當場發覺的僥幸心理。同時也說明，許霆的取款行為對于銀行當時來說是秘密的，說許霆行為具有公開性，只能是相對于柜員機而言，但應當明確，柜員機只是銀行用于經營、保管資金的工具而已。另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說明了許霆的行為符合“秘密竊取”的特征。

　　記者：如果認定許霆的行為構成盜竊罪，因其犯罪數額特別巨大，按照一般盜竊，也應當在十年以上量刑。一審法院先后判處許霆無期徒刑和五年有期徒刑，二審這次為何維持判處五年徒刑的判決？

　　劉錦平：許霆雖沒有法定減輕處罰情節，但許霆的犯意產生、實施的犯罪手段、犯罪對象等均極為特殊，具體體現在：第一，許霆取款的柜員機出了故障，已非正常的“金融機構”，而且，該柜員機的故障助使許霆完成了盜竊行為；第二，其采取的犯罪手段與采取破壞柜員機或進入金融機構營業場所內部盜竊等手段相比，其社會危害性要小；第三，許霆的犯罪極具偶然性，許霆并無犯罪預謀，是在柜員機出現故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發的犯罪，類似情況難以復制和模仿，對許霆科以適度的刑罰就能夠達到刑罰的預防目的。考慮到上述特殊情況，即使按普通盜竊罪，以數額特別巨大判處十年的起點刑仍屬處罰過重。因此依照刑法第六十三條的規定，鑒于許霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情況，可以在法定刑以下判處刑罰。故原判決對其在法定刑以下判處有期徒刑五年適當，本院予以維持。

　　記者：二審法院為什么不在一審法院第一次判決后直接改判，而是撤銷原判、發回重審？

　　劉錦平：一審法院在第一次判決本案時，對于許霆取款的那臺柜員機究竟出了什么樣的故障，許霆是否知道自己卡上有多少錢，在取款過程中有無查詢過余額，銀行在事后有無與許霆聯系過退款等反映主觀故意的事實沒有查明，涉及上述事實的重要證據沒有列舉。因此，原判決存在事實不清、證據不足的問題。根據刑事訴訟法的規定，二審法院對于原判決事實不清或者證據不足的案件，可以在查清事實后改判，也可以撤銷原判、發回重審。因為涉及案件重要事實的證據，如果不經一審開庭質證、認證，二審法院就直接采用并據以改判，不僅程序上違法，而且可能剝奪當事人的上訴權利。為慎重起見，二審法院依法裁定對許霆案件撤銷原判、發回重審。(記者 鄧新建）