近日，北京市西城區(qū)人民法院受理的一起因上傳淫穢圖片觸犯刑律的案件。被告人羅某指使三位下屬通過手機(jī)wap業(yè)務(wù)傳播淫穢圖片，經(jīng)過鑒定，共上傳28張圖片，點(diǎn)擊率達(dá)25萬(wàn)余次。依照相關(guān)司法解釋，被告人有可能面臨十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑(據(jù)北京電視臺(tái)報(bào)道)。

　　在常人眼中司法解釋是嚴(yán)肅的，但是在特殊的情況下，司法解釋也會(huì)以嚴(yán)肅的面目“忽悠”一下人。在筆者的理解中，以點(diǎn)擊數(shù)量刑就是司法解釋“忽悠”大眾的一個(gè)體現(xiàn)，因?yàn)辄c(diǎn)擊數(shù)是否客觀真實(shí)，其社會(huì)危害性是否實(shí)際存在，是一個(gè)近乎無(wú)法證明的事實(shí)，一旦執(zhí)法者真的以此為依據(jù)執(zhí)法時(shí)，將會(huì)發(fā)現(xiàn)自己陷入了一個(gè)難以證明的“尷尬”境地，使得執(zhí)法無(wú)以為繼。

　　從表面看，點(diǎn)擊率是一個(gè)客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此定罪仿佛并無(wú)不當(dāng)，但是仔細(xì)分析一下，就可能發(fā)現(xiàn)：何以證明網(wǎng)站的點(diǎn)擊數(shù)是真實(shí)的，而不是網(wǎng)站為了吸引眼球的“虛晃一槍”？何以證明這樣的點(diǎn)擊是有效的點(diǎn)擊，而不是對(duì)方的電腦中了木馬后的無(wú)效點(diǎn)擊，我們可以找到這幾萬(wàn)臺(tái)電腦一臺(tái)臺(tái)證明嗎，畢竟法律所保護(hù)的是人，而不是木馬？要知道刑事案件的證明責(zé)任在公訴人，司法解釋以這樣近乎不可能完成的標(biāo)準(zhǔn)作為打擊犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不知司法者如何調(diào)查取證、定罪量刑。

　　其實(shí)，類似的問題并不是孤例，一些司法解釋條文合乎形勢(shì)的出臺(tái)了，但是我們卻往往發(fā)現(xiàn)很長(zhǎng)時(shí)間里一次也沒有適用過。很多時(shí)候，這是司法與執(zhí)法共識(shí)的體現(xiàn)。但是這樣的共識(shí)也是容易破壞的，于是就出現(xiàn)了司法解釋與較真的執(zhí)法碰撞而出現(xiàn)的尷尬，公安機(jī)關(guān)真的將點(diǎn)擊數(shù)作為犯罪依據(jù)起訴相關(guān)當(dāng)事人了。此時(shí)我們應(yīng)該譴責(zé)的不是司法解釋者，而只能感慨于執(zhí)法的機(jī)械，因?yàn)槠錄]有看到條文背后法治的尊嚴(yán)，但法治可能如此機(jī)械的執(zhí)法嗎？

　　□鄒云翔(江蘇 檢察官)