司法實踐中，經常會出現輪奸犯罪中一人或者多人因意志以外的原因而沒有奸淫成功的情況，這種情況對于全案性質的認定以及本人犯罪形態的認定和處罰產生何種影響，理論界和實務界都存在較大的分歧和爭議。

　　一、幾種常見的錯誤認識

　　第一種觀點認為：輪奸犯罪中只存在既遂形態，不存在未遂形態。理由是，“輪奸”只能是一種客觀事實，在客觀上必須存在被害人被“二人以上”成功強奸“兩次以上”的事實，如果一行為人強奸既遂，另一行為人強奸未遂，則不能認定為輪奸。一正一反論證得出：輪奸認定必須以強奸既遂為前提，故不存在未遂形態。

　　第二種觀點認為：輪奸犯罪中不但存在未遂形態，而且存在既遂與未遂并存的情況。理由是，在強奸、脫逃、偷越國(邊)境等親手犯的場合，由于共同正犯中的每個行為人都具有不可替代性，必然會出現部分行為人既遂，部分行為人未遂的情況，而且各個共同實行犯在既遂、未遂上也表現出各自的獨立性，一個共同實行犯的未遂或既遂并不標志著其他共同實行犯也是未遂或既遂，每個共同實行犯都只有在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體犯罪既遂的構成要件標準時才構成犯罪既遂。因此，在這類犯罪中，不但會出現全體共同實行犯都構成既遂或未遂的情況，而且可能會出現未遂和既遂并存的情況。

　　第三種觀點認為：輪奸犯罪應當適用“部分行為全體責任”共同犯罪理論通說，既遂與未遂不能并存，一人既遂，全體既遂。理由是，在共同犯罪中，即使是在輪奸犯罪中，實行犯的犯罪行為是否既遂也不以其本人是否發生了性行為為標志，而是以被害人是否被強奸、輪奸為標準。只要共同犯罪中一人的行為既遂，其他人即使未實施奸淫，也同樣屬于犯罪既遂，因為共同犯罪的結果已經發生，而共同犯罪的結果并不是要求每個人都以自己的行為實現某種結果。

　　二、問題的關鍵：犯罪行為與量刑情節的本質差異

　　上述錯誤認識的根源在于理論研究切入點的選擇不正確，從而被現象所迷惑，未能發現和看清問題的本質，不但不能正確解決問題，反而使得問題進一步復雜化。例如，上述第二種觀點選擇以親手犯作為切入點，旨在排除“部分行為全體責任”共同犯罪規則的適用，最后得出既、未遂并存的結論雖然正確，但此種觀點將“輪奸”作為一種犯罪行為來評價，探討的實際上是“輪奸”是否存在既、未遂的問題，顯然混淆了犯罪行為與量刑情節的本質差異；而上述第三種觀點選擇以共同犯罪作為切入點，必然會得出輪奸犯罪中不存在未遂形態的結論，有悖親手犯理論，導致刑罰上的明顯不公平，相對“既遂”行為人而言，對“未遂”行為人處罰過重。而上述第一種觀點的切入點雖選擇正確，但是在后續的分析中同樣混淆了犯罪行為與量刑情節的本質差異。

　　實際上，這個問題并不復雜，關鍵在于區分清楚犯罪行為與量刑情節，也就是強奸既、未遂與是否構成輪奸的區別，這是完全獨立的兩個問題，前者屬于犯罪構成理論，后者屬于刑罰理論，兩者相互獨立，互不影響。所以，在考察輪奸犯罪中是否存在既、未遂問題時，為避免輪奸犯罪構成要件與既、未遂問題交叉討論，可以先將輪奸情節剝離出來獨立考察：由于輪奸是一個加重處罰的情節，其本身不存在既、未遂的問題，如同持槍搶劫一樣，“持槍”的情節只存在有和無的問題，而并不影響到既未遂的判斷，“在公共場所當眾強奸婦女”也是一樣，只有是否“在公共場所”和是否屬于“當眾”的問題，與既、未遂問題并不相干。因此，在輪奸犯罪中只要具備二人(正犯)以上強奸的客觀事實，就可以認定為刑法第二百三十六條第三款規定的“輪奸”情節，應當在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的刑罰幅度內處罰，然后再進一步具體考察每一個犯罪人強奸行為是否存在既未遂的問題，并引入親手犯理論。

　　三、堅持親手犯理論

　　親手犯又稱親身犯，一般是指必須由行為人親自實施犯罪構成的實行行為才能實現的犯罪形態，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內容。雖然親手犯理論一直以來都存在爭議，刑法上也沒有明確的規定，但是理論上普遍認為強奸罪、脫逃罪和偷越國(邊)境罪等犯罪屬于典型的親手犯，每個實行行為人都具有不可替代性，例如，依法被關押的犯罪嫌疑人甲、乙共謀脫逃，其中甲成功脫逃，而乙在脫逃過程中被抓獲，如果嚴格按照共同犯罪原理，應認定甲、乙構成脫逃罪共同犯罪且既遂，這顯然與乙未成功脫逃的客觀事實相違背，所以有必要堅持親手犯理論，這不是對共同犯罪理論下“部分行為全體責任”原則的突破，而是一種必要的例外或補充。

　　那么，在強奸罪中是否也應堅持親手犯理論？回答是肯定的，因為強奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為，顯然性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施而具有不可替代性，因此，在強奸罪中也應堅持親手犯理論，并嚴格區分共同正犯的既、未遂，其未遂犯應在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”的法定刑幅度內，比照既遂犯酌情從輕或者減輕處罰。

　　綜上所述，只要二人以上意圖實施輪奸犯罪的，即具備了“輪奸”的情節，應當在強奸罪的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”這一法定刑幅度內處罰；其中某一個或多個犯罪人未能完成強奸犯罪行為的，以未遂論；全部犯罪人均未能完成強奸犯罪行為的，整體上仍然具備“輪奸”的加重處罰情節，仍然應當在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”的法定刑幅度內處罰，但是，所有的犯罪人均屬于未遂，均可以在這一量刑幅度內，比照既遂犯酌情從輕或者減輕處罰。

　　(作者于志剛 為中國政法大學教授，博士生導師，北京市順義區檢察院副檢察長)