中新網3月21日電 《中華工商時報》今日載文指出，《公司法》修訂后即將實施的股東代表訴訟制度，使市場從制度層面面臨解決這一難題的契機。該制度通過賦予中小投資者充分的訴訟權，將敲響上市公司高管違規的警鐘。目前，《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會的立法程序。根據立法程序，新公司法預計最快將在三審后于6月底出臺。這意味著，廣受關注的股東代表訴訟制已經破冰在即。

　　高管不怕違規

　　近年來，大批上市公司問題高管在清查中被曝光。據不完全統計，從2003年1月份到2004年6月，共有奧園發展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走資金或造成的資金黑洞總計近百億。進入2005年，高管問題愈演愈烈，截止到2月2日，已有東北高速、山東巨力、開開實業、深圳機場等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規中，絕大多數都與上市公司直接相關，顯示上市公司監管上的缺陷相當嚴重，高管似乎并不怕違規。

　　用句準確點的話講，是高管違規及犯罪的成本太低，讓高管犯規屢禁不止。由于現有訴訟機制的不足，因高管違規導致權益受損的小股東，很難通過法律途徑對高管的行為進行約束；而另一方面，盡管高管違規可能被處以行政處罰，犯罪者更會被追究刑事責任，但鑒于責任認定、違規程度等方面的確認的困難較大，執行力明顯不足，不足以給高管構成威懾。

　　問題的關鍵在于，如何通過民事訴訟方式來加大高管的違規成本，破掉其“如意算盤”。對此，業內人士已經形成共識。上海錦天城律師事務所嚴義明律師表示，必須在我國盡早建立股東代表訴訟制度，讓受損股東代表對違規的大股東及相關董事提出訴訟，使其承擔相應的責任。

　　國浩律師集團上海事務所宣偉華律師也指出，盡管中國證券民事訴訟機制已經初步建立，然而，股東代表訴訟制度的缺位，使得目前的證券民事訴訟僅僅是股東直接提出民事訴訟，最終的“板子”往往一邊倒打到上市公司身上，而大股東或高級管理人員卻不用承擔責任，這顯然有失公平。應該通過建立股東代表訴訟制度問責大股東及高管。

　　該“出手”時就出手

　　“股東代表訴訟”又稱為派生訴訟，是當公司權益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律責任時，由股東代表公司對侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。

　　業內人士表示，當前市場環境及投資者群體都在不斷走向成熟，設立股東代表訴訟制度已經刻不容緩。

　　在不久前出爐的公司法草案中，股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規定：“董事、高級管理人員違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書面請求監事會提起訴訟；有限責任公司不設監事會的，股東可以書面請求監事提起訴訟。監事違反前條規定，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會提起訴訟；有限責任公司不設董事會的，股東可以書面請求執行董事提起訴訟”。草案第七十一條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”

　　專家表示，該制度將為困擾上市公司的一些頑疾開出“良方”。比如，受上市公司高管的縱容，我國上市公司被大股東占用資金目前已高達近千億元之巨。一旦鼓勵中小投資者提出訴訟，將大大加快資金回收的力度。允許大股東實施侵害上市公司利益行為的董事，將因未盡忠實義務和善管義務，與大股東一起承擔連帶返還責任；監事如未盡監督之責，也應對大股東的侵權行為承擔連帶返還責任。

　　可操作性是關鍵

　　法律界人士認為，實施股東代表訴訟制的最大意義在于發揮違法行為的抑制機能，不僅要使公司的損害能夠得到補償或追償，更要鞭策和警示潛在的責任人，抑制違法行為。但要達到這個目的，關鍵在于完善制度的可操作性，使其警示作用能得以發揮。

　　可以預見的是，在具體的實施細則出臺之前，股東代表訴訟在現實操作中還將面臨諸多阻礙。比如：股東的起訴權問題。在上述第一個案件中，法院提出股東代表訴訟先應征求全體股東的同意，這顯然在多數情況下難以行得通。法院的意圖在于：一是考慮到起訴股東的代表性，二是防止惡意地濫用股東代表訴訟。在這方面，亟待建立相關法律制度加以規范，可對起訴者的持股期限、持股數量等做出限制。例如，臺灣地區法律規定起訴的股東應持有公司5%以上股份。國內有律師認為，針對國內上市公司流通股股東分散的特點，起訴者須持有1%以上股份。

　　還有一個問題是流通股股東起訴的動因。在股東代表訴訟制度下，官司獲勝大股東還款給上市公司，或高管對上市公司做出賠償后，起訴股東的應得是個值得考慮的問題。“打贏了官司拿不到錢”，可能會導致流通股股東起訴動力不足。

　　再有，就是訴訟的前置程序問題。按照國際慣例，只有在公司的董事會、股東會或監事會不愿出面追究責任高管的情況下，才進行股東代表訴訟。盡管如此，流通股股東要獲得這種書面確認卻非易事。這一前置程序是否設置，是國內實施該制度時需要考慮的。(陳賦斌)