正在審議的刑法修正案(七)將規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。竊取、收買或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。全國(guó)人大常委會(huì)委員朱志剛提出，以上立法仍不足以打擊侵犯?jìng)�(gè)人信息權(quán)利的行為，“人肉搜索”同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。

　　個(gè)人信息保護(hù)要立法，這在世界上很多國(guó)家和地區(qū)都是通行的。歐盟于1995年制定了歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令。所有歐盟國(guó)家(新近入盟10國(guó)除外)均已完成了新一輪的個(gè)人信息保護(hù)立法或者修法工作。但對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)不能絕對(duì)化，而應(yīng)當(dāng)兼顧“權(quán)利保護(hù)”與“自由流通”之間的和諧與平衡。歐盟的“數(shù)據(jù)保護(hù)指令”要求各成員國(guó)“必須在遵守隱私的基本價(jià)值和尊重信息在國(guó)家間自由流動(dòng)兩者之間達(dá)至平衡”。

　　網(wǎng)上“人肉搜索”的本質(zhì)是對(duì)已經(jīng)公開的個(gè)人信息的整理與再傳播。對(duì)于侵入他人電腦獲得不公開信息的，則已經(jīng)有相應(yīng)的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。個(gè)人信息更大程度的公開，這是信息社會(huì)的大背景下，作為社會(huì)成員的個(gè)人享受發(fā)達(dá)的信息帶來的便捷、充分了解他人和社會(huì)的信息的情況下，不得不作出的犧牲。

　　在一個(gè)開放的社會(huì)，對(duì)一個(gè)普通公民能夠公開的信息，就相當(dāng)于能夠通過媒體向所有人開放。美國(guó)曾經(jīng)有過類似案例：警察可以從任何公司獲取電話號(hào)碼而不認(rèn)為損害了個(gè)人隱私。因?yàn)槿魏稳说碾娫捥?hào)碼是會(huì)向普通人打出的，普通人不能假設(shè)為替你的電話號(hào)碼保密。同理，將一個(gè)人的電話提供給任何人甚至于在媒體公開，也只是道德問題，而不違法。

　　對(duì)“人肉搜索”持寬容的態(tài)度，還在于對(duì)其進(jìn)行限制有可能侵犯言論自由。現(xiàn)代社會(huì)言論自由的形式很多，包括專業(yè)媒體和個(gè)人發(fā)言的“自媒體”形式。言論自由不僅針對(duì)政府，也包括發(fā)表對(duì)社會(huì)和他人的意見，這就要求先了解、公開他人有關(guān)信息。如對(duì)社會(huì)某些不良道德和風(fēng)氣批評(píng)，就可通過“人肉搜索”了解其個(gè)人信息。

　　著名信息法學(xué)者周漢華教授認(rèn)為，“個(gè)人已經(jīng)公開的信息還具有"戰(zhàn)略性資源"的作用，其自由流動(dòng)具有重要的基礎(chǔ)性意義。如果對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)走入極端，勢(shì)必使每一個(gè)人都成為一座座"信息孤島"，全社會(huì)成為一盤散沙。”

　　我國(guó)刑法修正案可能新增加的兩個(gè)罪名，并不是針對(duì)“人肉搜索”，而是針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他單位的工作人員出售或者非法提供在履行職責(zé)過程中獲得的信息、其他人非法獲取上述信息兩類。這與“人肉搜索”有很大的不同：一是上述單位人員事實(shí)上依照法律、規(guī)章或者習(xí)慣對(duì)個(gè)人信息有保密義務(wù)，泄密行為違背了誠(chéng)信和職業(yè)道德，而且有濫用職權(quán)之嫌；二是涉及的個(gè)人信息內(nèi)容存在隱私的可能性較大，但甄別哪些是隱私又極其困難；三是容易大批量泄露個(gè)人信息，危害后果相對(duì)嚴(yán)重。但即便如此，上述行為的整體危害性在犯罪行為中也是較小的，將最高刑定為三年，與侵犯類似權(quán)利的“侵犯通信自由罪”最高刑為一年相比，處罰過重。

　　刑法不是萬(wàn)能的，刑法是一把雙刃劍，既可以打擊危害社會(huì)的行為，也可能侵犯?jìng)�(gè)人自由而導(dǎo)致在價(jià)值多元的社會(huì)里顧此失彼。因此，出入人罪之事當(dāng)特別慎重。如黑社會(huì)犯罪，如果入罪的標(biāo)準(zhǔn)過低，就容易侵犯結(jié)社自由；政治性犯罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)過低，容易侵犯政治權(quán)利。動(dòng)輒用入罪的方法打擊那些有一定社會(huì)危害性的行為，顯然誤解了刑法作為社會(huì)秩序最后一道屏障的作用，這讓我們想起了古代的“棄灰于市罪”和1997年以前曾經(jīng)有過的“流氓罪”。