是否定為非法經營罪

　　支持：“董杰夫婦所使用的外掛程序，干擾了服務器的正常運行，破壞了網絡游戲規(guī)則的均衡與公平，嚴重影響了盛大網絡公司的生產經營秩序，必須通過刑法手段予以懲治。”南京師范大學法學院李建明教授說。他認為，雖然《刑法》并沒有對非法經營的方式作出具體規(guī)定，相關司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經營的形式之一，但這一新的犯罪形式是信息化、網絡化時代特有的經營方式所帶來的，是一種變相的非法經營行為。而且，2006年國務院《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定，為保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。而董杰夫婦利用“外掛”的行為是典型的避開技術措施，應受到刑法制裁。

　　反對：非法經營罪的構成要件，必須具備“違反國家規(guī)定”，不能對非法經營罪進行擴大解釋。在目前沒有相關的法律規(guī)定通過外掛代練是違法的情況下，不宜認定陳、董行為構成非法經營罪。

　　是民事侵權行為，不構成犯罪

　　支持：“根據罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，現行刑法對這種行為沒有明文規(guī)定。”南京市檢察院研究室主任劉軍說，《著作權法》規(guī)定“未經著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音、錄像制品等采取保護著作權或與著作權有關的權力的技術措施，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”另規(guī)定：“未經著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等權力管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”據此，劉軍認為使用游戲“外掛”的行為僅僅是一種民事侵權行為，不構成犯罪。

　　反對：陳珠、董杰所使用的外掛程序，繞開了正常的游戲客戶端與服務器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失，從而干擾了服務器的正常運行，嚴重破壞了網絡游戲規(guī)則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序，使盛大公司遭受嚴重的經濟損失，必須通過刑法手段予以調整。

　　起訴，以非法經營的罪名

　　在經歷了先后五次不同規(guī)模的討論和論證后，2008年11月19日，南京市江寧區(qū)檢察院以陳珠、董杰犯非法經營罪向法院提起公訴。

　　江寧區(qū)檢察院檢察長王俊告訴記者，該院最終認定以非法經營罪起訴兩位被告人的理由主要有兩點：一是兩被告所使用的“外掛”程序，違反了正常的游戲客戶端與服務器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失，從而干擾了服務器的正常運行，嚴重破壞了網絡游戲規(guī)則的均衡和公平，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序，由于其“外掛”代練的牟利行為，導致眾多玩家在“熱血傳奇”中的正常消費減少，使盛大公司遭受嚴重的經濟損失，必須通過刑法手段予以調整。二是雖然刑法第二百二十五條并沒有對非法經營的方式作出具體規(guī)定，其后的相關司法解釋中也未作出明確“外掛”屬于非法經營的形式之一，但2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第四條規(guī)定：“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。”并在第十八條中明確規(guī)定：故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。“陳、董兩人提供非法鏈接的行為是典型的避開技術措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑法的制裁。”王俊說。

　　據介紹，目前該案仍在審查過程中。“我國臺灣地區(qū)、韓國以及歐美許多國家把制作和使用游戲‘外掛’作為網絡犯罪，隨著網絡游戲的日益普遍，我們需要進一步完善對計算機犯罪和網絡犯罪的相關規(guī)定。”李建明說。 （肖水金 趙迅）