日前，金巧巧與謝晉遺孀狀告宋祖德名譽侵權案相繼宣判，宋祖德兩案皆敗，被判令公開道歉，賠償損失。自詡“網上紀委”的宋祖德，早已引發諸多明星抗議，但起訴并勝訴的，金巧巧案尚屬首例。

　　網絡是不是一些人用來進行人身攻擊的天然“擋箭牌”？要打網絡侵權訴訟，到底難在哪里？新通過的《侵權責任法》能不能打擊網絡侵權，保護公民權益？本報專訪金巧巧代理律師楊大民。

　　最擔心證據問題，如果他說這個叫宋祖德的博客不是他本人的，是冒他的名字開的，我就必須查他的博客登記信息，但此類信息多數是假的。

　　有一個例子特別恰當，你在自己家的花園可以種花種草，也可以養寵物，但總不能種罌粟吧？道理就在這兒，你不能在博客上想寫什么就寫什么。

　　如果要求網站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個個審查是很難的，如果沒刪除，又找不到發貼人，都由網站承擔責任，網站會不會不堪重負？

　　宋祖德被“冒名”？注冊信息真實性是關鍵

　　新京報：在金巧巧之前，楊麗娟也曾起訴過宋祖德，但以失敗告終，法院判定楊麗娟無法證明三篇“罵人”的博文來源于宋祖德的個人博客，因為相關文章已經刪除了。作為金巧巧的代理律師，在訴訟之前，你最擔心的是什么？

　　楊大民：最擔心的也是證據問題。如果他說這個叫宋祖德的博客不是他本人的，雖然照片是他的照片，名字是他的名字，但是冒他的名字開的，那我就必須查他的博客登記信息，也就是注冊時提交給網站的一套資料，看能不能最后證實那個人就是他。但這些信息能不能查到，以及登記時填報的是不是真實信息，都是我比較擔心的。

　　第二個，網絡信息瞬息萬變，博客文章包括頁碼點擊率都隨時可以刪改，當你準備找他論理時，他馬上就刪掉了，固定證據非常難。楊麗娟案中，原告方打印出來的文章，對方不承認是自己寫的，而且你上網再去找確實也找不到，案子敗訴就是這個原因。

　　新京報：那你是怎么為起訴做準備的？

　　楊大民：立案前，我就已經把所有文章公證了，包括網頁、文章內容、跟帖評論，甚至點擊率，全部做了公證。這意味著我已經把證據鎖定了。

　　然后一立案，他完全沒有想到我們會起訴他，可能他也覺得罵的人太多了，但站出來起訴他的名人，我們可能是國內第一例。當時他的第一反應是不可能，但案子已經立了，有一些風聲出去了，第二個動作他想把這些文章做一些處理，但這個時候已經沒有意義了，證據已經鎖定。

　　新京報：等開庭的時候，宋祖德一方是怎么答辯的？

　　楊大民：首先他認可博客刊載了這兩篇文章，但他說這個文章不是自己寫的，而是一個叫劉信達的人寫的，他只是轉載。

　　這樣我的第一個顧慮就沒有了，因為他認可這個博客是他的，而且承認了博客中刊載過這兩篇文章，只是原創和轉載的區別。

　　新京報：如果他真的提出，宋祖德之名被人冒用了，那個博客不是他的，你怎么應對？前段時間，誹謗女演員殷桃的文章出來后，宋祖德就曾辯稱“博客是別人冒充他的名義寫的”，自己是“李逵遇到李鬼”，“也非常氣憤”。

　　楊大民：如果他真的這么講，就需要法官打開他的博客后臺，查看當時登記注冊的信息到底是誰。當然，問題在于，目前很多注冊信息都不是真實的。這確實是網絡時代給法律出的一道難題，也是一個有待社會各方共同研究的新課題。

　　還有一個辦法，道理類似于民法上的“表見代理”制度，即通過人們長期以來對你博客的點擊，以及普通人的認知和感受，你作為公眾人物，我們從法律上推定這個宋祖德就是你本人，哪怕背后注冊信息顯示的人不是你，你也要承擔法律責任。

　　博客是私人日志？公開的博客就是媒體

　　新京報：宋祖德一方還提出了哪些答辯意見？

　　楊大民：兩點：第一他說文章是轉載的，不承擔責任，因為作者同意他轉載了，而且博客是私人日志，類似于寫日記，不是媒體。

　　第二，他說，你怎么能證實此金巧巧就是彼金巧巧？說他的這個博客文章屬于文學創作，主人公是虛擬的人叫金巧巧，所以可以想像，可以夸張，可以虛構。

　　新京報：你這邊怎么反駁的？

　　楊大民：第一個反駁理由是，任何一個轉載行為本身只要原作者同意，確實沒有問題，但問題在于你轉載的內容本身是違法的，是侵犯他人權益的，是侮辱性、誹謗性、具有主觀惡性的語言，你具有審查的義務，如果不做審查繼續轉載，就應該承擔責任。法院最后采信了這個觀點。

　　新京報：關于博客是私人日志，審查義務低于媒體，你們是怎么反駁的？

　　楊大民：博客是私人日志，這沒問題，但分兩種情況，一種情況是上了鎖的私人日志，即設了密碼，只有一個人或者幾個人可以看到；但一旦你的博客是公開的，就是另一種情況了，它向公眾傳播，性質發生變化，盡管還叫私人日志，寫的是私人的東西，但性質上已經跟媒體一樣了，你當然有審查的義務，這是必須的。

　　有一個例子我覺得特別恰當，你在自己家的花園，可以種花種草，也可以養點寵物，但你總不能種罌粟吧？道理就在這兒了，你不能在自己的博客上想寫什么就寫什么。

　　新京報：關于“此金巧巧非彼金巧巧”，你們又是怎么反駁的？

　　楊大民：從兩個方面進行批駁，一個是，他的兩篇文章里，都出現了一些細節，比如內地女星金巧巧、金巧巧在誰誰的片子里飾演一個角色，根據這些職業信息，公眾有理由相信，他講的金巧巧就是我的原告。

　　第二個，兩篇文章還提到現實生活中的人，一個是黃光裕，另一個是吳啟華。吳啟華跟金巧巧以前曾經可能是朋友，而黃光裕金巧巧根本不認識，但黃光裕是現實生活中一個公眾人物，從這些信息出發也能認定他說的金巧巧就是我的原告，法院也支持了我們的意見。

　　要不要告網站？新法律讓網站不堪重負

　　新京報：我比較好奇，你們為什么沒有起訴網站？按照以往的經驗，通過網站發帖或寫博客侵權，一般都會將網站列為共同被告，因為即便發貼人匿名，找不到，也可以讓網站來賠償。

　　楊大民：從法律角度上說當然可以把網站列進來，但沒有列主要有幾點考慮，一個是怕焦點太散了，這是訴訟上的一個策略。

　　再一個，我們認為，真正侵權的并不是網站，它只是一個平臺，是一個中性的東西，是被動的，而這兩個人利用了網絡去侵犯別人的名譽權，是有主觀惡意在里面的。

　　但是，法院依然在庭審之后，主動向三個網站發出了司法建議函，要求它們對類似的文章加強監管。

　　新京報：剛剛通過的《侵權責任法》專門對網絡侵權做了規定，其中提到，網絡用戶利用網站實施侵權行為的，網站“在接到通知后未及時采取必要措施”，以及“知道而未采取必要措施”時，要承擔連帶責任。你覺得這個條款是否合理？對解決金巧巧案有幫助嗎？

　　楊大民：首先，第三十六條規定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。這個條款是一把利劍，它給了公民一種權利，當發現有人通過網絡侵害本人權益時，可以第一時間通知網站刪除相關文章，否則網站要承擔法律責任。

　　但也存在隱患。比如，很多文章沒有署自己的真名字，還有一次性使用IP地址，發完帖子就閃了，然后被很多人轉來轉去。但按照新法的規定，網站“知道而未采取必要措施”要承擔連帶責任。”我舉個例子，比如我用“善良的小貓”做網名攻擊你，我是在河北一個網吧里，登錄海南的天涯網，罵的北京的你，然后就閃了。如果要求網站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個個審查是很難很難的，如果沒有刪除，又找不到真實的發帖人，都由網站承擔連帶責任，網站會不會不堪重負？

　　新京報：按你這個邏輯往下推，網站為了避免處罰，會不會只要有一點可能涉及侵權的帖子，就馬上刪掉，“寧可錯殺一千，不可漏掉一個”？

　　楊大民：完全有可能。

　　因為帖子是不是侵權，不是那么容易判定的，甚至最終需要法院來判定。但如果網站一接到投訴電話或者感覺有可能侵權，就刪除帖子，會不會侵害公民的言論自由？以后，檢舉揭發類的帖子會不會大量減少？這是非常需要討論的議題。

　　但反過來，假如網站放寬口子，看到帖子后或者接到投訴后，判斷帖子沒有侵權，不刪除，一旦將來法院判決構成侵權，網站就要承擔連帶責任，這樣的話，賠償金額會不會特別巨大？這都是非常需要討論的議題。

　　- 案件點評：宋祖德案提出四個法律問題

　　這個案件作為典型的利用網絡侵權案，在《侵權責任法》通過之際，非常值得研究，它涉及四方面法律問題，都具有新意。

　　第一，“冒名”與“實名”。

　　宋祖德經常辯稱，文章不是自己寫的，有人“冒用”了他的名字。面對這樣的抗辯，在網絡虛名制下取證非常難。

　　有網民可能會試圖利用網絡的虛擬性，作為侵權責任的“擋箭牌”，他們覺得，反正也找不到我，即使找到了，也不能證明就是我說的。

　　這樣的問題由來已久，若想解決，就應該加快實名制建設。

　　很多人反對實名，認為會導致輿論自由的枯萎。其實這種擔心是多慮的：首先，網絡實名只存在注冊階段，網友發帖時不必使用真實姓名；其次，網民的真實身份資料是加密保存的，嚴禁泄露，否則，網站將承擔相應的民事責任，甚至刑事責任；最后，新出臺的《侵權責任法》可能導致網站承擔過重責任，實名可以增加網民法律風險，平衡網站利益。

　　第二，“此金巧巧非彼金巧巧”問題。

　　新聞侵權的一個重要抗辯事由，就是“對號入座”，說的是報道的人物本不是這個人，而他卻強硬地根據自己的特征與報道一廂情愿的進行“對號”，以此來主張侵權責任。法律對“對號入座”是不予支持的。

　　現實中，我們衡量“對號入座”的標準，主要是以一個中立第三人的眼光，去判斷報道中的人是不是特定人：如果大家在看了報道后都說這個人就是特定人，那么這就不是“對號入座”，侵權人要承擔責任；如果大家看報道后，都認為這個人不是特定人的話，這就是“對號入座”，侵權人不承擔責任。

　　第三，網站不能承受之重。

　　依《侵權責任法》第三十六條的規定，網絡服務提供者(網站)的責任，分兩個層次：一，被侵權人有權通知網站侵權的發生，而網站怠于采取措施的，對損害擴大部分與侵權人承擔連帶責任；二，網站如果知道網絡用戶侵權，而沒有采取必要措施的，承擔連帶責任。

　　本條以兩個“連帶責任”說明了對待網站責任冷酷的態度。網站與網民同作為被告，比起來，肯定是網站有錢，又好找，所以在實踐中，網站往往成了“替罪羊”，很冤。

　　憂慮不僅于此，根據對該法第三十六條第三款的理解，勢必要對網站苛以對網民發布訊息承擔事先審查義務。網站只是一個媒介，網民每天可以將億萬訊息放到網上，網站不可能，也沒有權力對網民發布的訊息進行審查，讓網站替網民承擔責任，勢必會導致網站大規模關閉博客服務和BBS等服務項目。

　　這涉及輿論自由的權利，孰輕孰重，茲事體大，值得深慮。

　　第四，網站與侵權網民的“連帶責任”。

　　我認為，第三十六條規定的連帶責任應該理解為“不真正連帶責任”。網絡侵權說到底，還是網民利用網站平臺去侵害他人權益的行為，因此存在一個最終責任人。網站在為網民承擔侵權責任后，有權再向侵權的網民追償，以彌補自己的損失。　

　　點評人：朱巍(中國人民大學法學博士，兼職律師)

　　- 鏈接《侵權責任法》第三十六條

　　網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

　　網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

　　網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

　　———2009年12月26日全國人大常委會審議通過(趙繼成 采訪整理）