相對坊間的擔(dān)心，馬懷德的看法比較樂觀，他認(rèn)為，這一條款“不會被地方政府和開發(fā)商利用”。他的理由是，“在這個條款里，公共利益的界定沒有交給少數(shù)地方官員，沒有交給拆遷部門或者規(guī)范性文件，而必須是前述6種或者是法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的才算是公共利益”。

　　令人憂慮的問題，還有商業(yè)利益與公共利益的關(guān)系之爭。應(yīng)松年提出，“比如，某地要發(fā)展，引進(jìn)一個大的商業(yè)項目，項目可以促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，帶來就業(yè)，這算不算公共利益項目呢？”

　　“應(yīng)該說，商業(yè)利益一般都不會是公共利益，但在任何一個國家和地區(qū)，也都不會絕對說商業(yè)利益一定不是公共利益，應(yīng)結(jié)合具體情況作出判斷。所以，公共利益的決定程序至關(guān)重要。”王軼告訴記者，有關(guān)公共利益的決定程序，在征求意見稿中有一些體現(xiàn)，比如縣級以上地方人民政府在作出征收決定的時候，首先要召集政府的有關(guān)部門進(jìn)行論證，還要通過論證會、聽證會等其他方式聽取被征收人、社會公眾和專家的意見。在有重大爭議的情況下，要報請上一級人民政府來作出裁決。如果對征收決定不服，被征收人或者與征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人可以申請行政復(fù)議或向法院提起行政訴訟。

　　除此之外，征求意見稿中列舉的第五種情形，將“由政府組織實施的危舊房改造的需要”納入“公共利益”，也引來了巨大的爭議。有法律工作者指出，大量房地產(chǎn)開發(fā)就是借舊城改造名義進(jìn)行的，征求意見稿將“危舊房改造”視為公共利益是最大敗筆，應(yīng)對“危房”和“舊房”進(jìn)行區(qū)分。

　　“區(qū)分危房改造和舊房改造是比較好的方案。危房的改造屬于‘公共利益需要’，爭議不會太大，但是舊房的改造就不一樣了。”王軼說，首先，“舊”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么并不明確；其次，舊房不存在對公共利益和他人合法權(quán)益的危害，因此將舊房改造一律列入“為了公共利益的需要”，尚需斟酌。

　　馬懷德還認(rèn)為，“科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要”中的“等”可能會被利用，“除了列舉的這幾項之外，還有沒有其他的公共事業(yè)？”

　　引發(fā)爭議的還有被列舉為“公共利益”的第六種情形，即“國家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要”。有人提出，國家機(jī)關(guān)建辦公樓為何屬于公共利益？況且，在此之前，國辦已出臺規(guī)定要求“2010年年底前一律不得新建辦公樓”，各地也已出臺類似的規(guī)定。

　　王軼認(rèn)為，關(guān)于國家機(jī)關(guān)的辦公用房建設(shè)屬不屬于公共利益，雖有不同意見，但是大多數(shù)人還是認(rèn)為，政府機(jī)關(guān)作為公共管理職能的承擔(dān)者、公共服務(wù)職能的提供者，其必要的一些辦公設(shè)施的建設(shè)應(yīng)該屬于公共利益。

　　然而，令人擔(dān)憂的是，近年來，中央三令五申嚴(yán)格控制行政機(jī)關(guān)新建、擴(kuò)建辦公大樓，但樓堂館所豪華之風(fēng)依舊屢禁不止。有學(xué)者指出，可以把國家機(jī)關(guān)辦公條件的改善視為公共利益需要，但具體認(rèn)定這里的“公共利益”，則需要斟酌。國家機(jī)關(guān)用房必須有規(guī)劃，不可以無限擴(kuò)大、征用，必須是符合相關(guān)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)和范圍，才可以考慮界定為公共利益需要。

　　“叫停”拆遷方式爭議期間應(yīng)“一律停止執(zhí)行”

　　新條例規(guī)定，只有90%的居民同意危舊房改造，才可以考慮有效。

　　此條規(guī)定得到了多數(shù)人的肯定，但有人提出，即使90%居民同意，也應(yīng)保護(hù)另外10%居民的利益。

　　“如果是危房改造的話，本身它就具有公共利益的屬性，這個問題不大。但對于舊房改造，就需要注意了。”王軼說，除非屬于為了公共利益需要，否則，是否改造、如何改造舊房，屬于房屋所有權(quán)人行使處分權(quán)的范疇。依據(jù)我國物權(quán)法第三十九條的規(guī)定，每個參與投票的人只能決定自己房屋的命運，不能決定他人房屋的命運。

　　馬懷德對此有不同看法，他認(rèn)為，“由于現(xiàn)在的城市房屋大多是連體的，單獨的很少，所以如果一棟居民樓里90%的人都愿意改造的話，只有10%的不愿意改造，也就是說絕大多數(shù)的人都愿意，只有極少部分的人不愿意，那就有一個公平和少數(shù)服從多數(shù)的原則，所以我覺得這個規(guī)定還是比較合理的，符合公共利益需要的，可以遏制一些非分的要求”。

　　新條例征求意見稿中還規(guī)定，被征收人和利害關(guān)系人對征收決定不服的，可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。但記者了解到，在現(xiàn)實中往往存在一種很奇怪的現(xiàn)象，即行政復(fù)議沒有任何答復(fù)、法院又對立案不置可否的時候，強(qiáng)制搬遷往往已經(jīng)開始，從而造成一種既定事實。

　　“在國務(wù)院法制辦召開的研討會上，不少人士主張在糾紛處理期間，除非有特殊理由，否則應(yīng)該停止征收決定的執(zhí)行。”王軼透露說。

　　馬懷德告訴記者，“強(qiáng)制搬遷”這種情況以后會少一些。因為，征求意見稿按照時間順序進(jìn)行了程序上的再造，把征收的決定和補(bǔ)償?shù)臎Q定分開，對被征收人的權(quán)利進(jìn)行更加全面的保護(hù)。征收決定一般會公告30天或者60天，這期間被征收人和利害關(guān)系人是可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的。但如果公告期滿之后作出補(bǔ)償決定，個別不服的還可以提起訴訟，征求意見稿第二十五條規(guī)定，“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)批準(zhǔn)的補(bǔ)償方案，與被征收人就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立補(bǔ)償協(xié)議”，在這個階段對補(bǔ)償?shù)臎Q定也有權(quán)利提起訴訟，這在第二十八條中作了更明確的規(guī)定。

　　應(yīng)松年認(rèn)為，這個問題的確不太好說清。“經(jīng)過這么多年的實踐，起訴不停止執(zhí)行問題最多，復(fù)議和訴訟都是如此。我認(rèn)為可以這樣規(guī)定，‘一律停止執(zhí)行’。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要執(zhí)行的，可以向法院申請，由法院裁定。”法制日報記者 杜曉 法制日報見習(xí)記者 任雪