公共利益如何界定一直都是拆遷條例修改過程中最焦灼的問題之一。近日，在鄭州大學中國土地法律制度研究中心舉辦的一場研討會上，公開了由其草擬的《城市房地產征收補償法(建議稿)》，其中，對公共利益作出了界定，并以列舉的方式明確了公共利益的范圍。

　　雖然專家們對以列舉的方式界定公共利益范圍基本無異議，但公共利益的具體范疇卻備受爭議，與會的30多位專家學者，以及多年代理拆遷案件的律師，都認為建議稿中公共利益的規定差強人意，一天的討論下來，專家們仍然無法達成共識。

　　北京大學法學院副院長沈巋教授接受中國青年報記者采訪時表示，理性的公共利益界定模式是：法規列舉＋民主程序＋司法程序。

　　公共利益誰來定

　　建議稿第8條規定，公共利益是指法律、地方性法規或縣級以上人大及其常委會決議所確定的公共用途。

　　在研討會上，有專家對此提出了質疑，地方人大及其常委會是地方國家權力機關，負責監督和指導地方人民政府的工作，不宜介入界定公共利益這樣的具體事務。

　　沈巋在接受中國青年報采訪時，給出了反對這樣規定的更為具體的理由。

　　他認為，理論上，全國或地方人大及其常委會是人民代表機關，是各個利益階層表達利益主張、相互溝通、彼此妥協，從而形成公共利益共識的平臺。然而，實踐中，尤其是在中國當前的制度框架之中，以地方人大及其常委會的決議來確定某個項目是否符合公共利益，會存在很多弊害。

　　“地方人大與地方政府之間的微妙關系，使得地方人大很少會對地方政府的公益項目提議形成有效的制約。”沈巋說，如果地方政府的公益項目提議經過地方人大決議合法化后，地方政府等于是轉移了決策的責任，地方人大在程序上、形式上的投票表決，會成為地方政府的保護傘。

　　沈巋表示，在國外，地方議會對公共利益的決定，當事人不服，還是可以提交法院請求審查。“可在我國當前的司法制度下，地方人大的決議，是不可能再交由法院來審查的，相比地方政府的公益決策，后者還可以被法院審查，還有進一步討論、辯論的機會。”

　　營利不等于非公益

　　建議稿第8條第2項規定，“非營利性”的基礎設施、公共設施、社會公益事業用地，也屬于公益性項目建設，可以申請征收用地，這包括非營利性的城市基礎設施、交通、水利、科研、教育、醫療衛生、體育、文化、社會福利、勞動保障、計劃生育、公共廣播電視及無線電監測設施等用地。

　　以營利與否來區分公益與非公益，遭到了來自學者和企業家兩方的質疑。

　　“目前，由于公用事業存在民營化的發展趨向，而且也取得了單純依靠政府建設、經營所無法達到的良好效果，因此，僅僅以利潤存在為由，就認定是商業性開發是不妥當的。”沈巋說。

　　北京首創股份有限公司就是一家致力于推動公用基礎設施產業市場化進程的國有控股上市公司，專注于城市供水和污水處理的投資及運營管理。

　　目前，公司在北京、湖南、安徽、深圳等省市控股與參股的水務項目已達27個，共擁有1000萬噸／日的水處理能力。

　　北京首創股份有限公司總經理潘文堂認為，公共利益不能糾纏于營利和非營利，這個不是核心。這是老百姓都需要的，也是可以通過市場化來提供高效的服務，“成本才是最關鍵的”。

　　如果政府來做，成本是最低的，那就可以政府來運行；但反過來講，如果企業的運行成本比政府還要低，就可以交給企業來運行。潘文堂說，比如地鐵，如果因為是公益事業就不節約成本、一切按非常規的預算，實際上一個億的項目最后做了五個億，這樣對公眾來講是不公平的。

　　潘文堂認為，公共利益應該是“涉及全體公眾所需要的服務或者需求”，個別需要的就不能構成公共利益，“第一是全體公眾；第二是他們所需要的服務或者需求；第三，成本應該是合理的。”比如說，城市發展了，供水能力不足要建自來水廠，單純讓企業去征這個地市是非常難的，可如果不建這個水產，可能整個城市的供水就保證不了，所以這個時候，政府的介入就非常有必要了，這就是真正的公共利益。

　　公共利益應有程序保障

　　國務院法制辦主任曹康泰曾表示，拆遷條例修改，首先面對的是如何界定公共利益的問題。征收條例將會采取列舉的方式界定公共利益，且傾向于采取對公共利益進行范圍較窄的界定，但這遭遇了地方的不同意見，地方希望能夠將之界定的寬一點。

　　對公共利益進行范圍較窄的界定，是很多專家學者的共識。北京義派律師事務所律師王振宇認為，只有在涉及國家安全、社會安全的項目，以及緊急狀態下，才可以定性為公共利益。

　　“政府的某一個部門無法代表公共利益，”潘文堂說，公眾不能不明不白“被代表”，公共利益應該透明，公眾對此享有知情權，而且要有一個公開明確的程序來保障。

　　沈巋認為，法律、行政法規或地方性法規可以對公共利益事項盡可能進行列舉，明確公共利益事項的大致范圍，但列舉并不能解決問題。一方面，即便是屬于列舉事項范圍的，如新建小學符合教育這一公共利益事項，也有可能會存在當地是否需要新辦這一小學的爭議；另一方面，有些沒有列舉的事項，如招商引資計劃，也有可能會給當地帶來比較大的公共利益。

　　沈巋建議，除了列舉以外，應該有個民主程序，“即政府提議的公益項目，應該有當地的民眾共同來參與討論，形成一種公共議論，政府必須具體指明公益體現在什么地方，利害關系人或者廣大民眾也都可以對政府的提議及說明表達不同意見，只有這樣，才能制約政府濫用權力，也能對公共利益形成共識。”

　　“經過民主的公共議論程序以后，政府仍然有權對是否符合公益作出決策。”沈巋說，若被征收人不服該決策，還可以向法院提起行政訴訟。

　　沈巋的此項建議有著更深刻的考量，由于征收主體是縣級以上人民政府，按照現在的管轄規則，以縣級人民政府為被告的，由中級人民法院為一審被告，被征收人不服一審判決，還可以起訴到高級人民法院，這在一定程度上可以使司法擺脫地方政府的影響。