“大家已經達成共識，條例修改時應該明確規定征收，區分征收拆遷和協議拆遷；同時對公共利益也應作描述性規定。”12月16日，北京大學法學院副院長、教授沈巋應邀出席了國務院法制辦主持召開的《城市房屋拆遷管理條例》座談會。座談會結束后不久，他就接受了本報記者的采訪。

　　同沈巋一起應邀與會的有北大法學院的王錫鋅、姜明安、錢明星三位教授，另一位教授陳端洪因安排有其他事務未能到會。與會的還有中國社科院法學所研究員梁慧星，中國人民大學教授王利明、王軼，中國政法大學教授應松年、薛剛凌等專家學者。

　　12月7日，北大法學院5位教授以普通公民的名義向全國人大常委會發出了關于對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議書。建議書指出，拆遷條例與憲法、物權法的規定存在抵觸，立法機關應該對拆遷條例進行審查。

　　一石激起千層浪。在建議書的背后，是各地不斷發生的拆遷事件：2008年6月，上海市閔行區潘蓉夫婦因為抗拒拆遷向推土機投擲自制燃燒瓶，后來夫妻均被判妨害公務罪，丈夫獲刑8個月；今年11月13日，成都市金牛區居民唐福珍為阻止城管隊員拆遷，往自己身上傾倒汽油并引燃，重傷入院16天后死亡……

　　一紙建議書，把公眾對拆遷問題的關注聚焦在了制度層面。人們追問的是，拆遷條例到底有什么缺陷？通過怎樣的制度設計，才能避免拆遷悲劇重演？

　　據沈巋介紹，這其實已是國務院法制辦第三次舉行拆遷條例修改的專家座談會。會上，有關領導介紹了拆遷條例修改的進展、存在的問題和下一步打算，并聽取了專家意見。同時，一份拆遷條例修訂草案提交大家討論，但具體內容還不便透露。

　　“座談會氣氛非常好，大家充分表達了自己的意見，對修訂草案評價也很高。可以看出，國務院對拆遷條例的修改高度重視。”王錫鋅也告訴本報記者。

　　此前，多名專家在接受采訪時都指陳拆遷條例的弊端和修改的急迫。

　　“征收拆遷和協議拆遷是否得到區分,是物權法能否落實的試金石”

　　“拆遷條例和物權法相抵觸的地方,就在于沒有區分征收拆遷和協議拆遷。”中國人民大學法學院副院長、民法學者王軼說。

　　物權法第42條規定,為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。

　　而頒布于2001年的拆遷條例規定的拆遷事由,只是“為了加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權益,保障建設項目順利進行”。整部條例中甚至沒有提到征收。

　　王軼表示,根據物權法,征收拆遷必須是為了公共利益的需要,由地方政府依據法律規定的權限和程序決定,是否拆遷無需征得被拆遷人同意,但必須給予合理的補償;協議拆遷則應由雙方平等協商,自主決定是否拆遷以及如何補償,是典型的合同行為。

　　由于沒有區分拆遷的不同性質,許多地方的拆遷活動往往呈現一種“四不像”狀態。首先,地方政府根據城市規劃發布拆遷公告,在這個環節,拆不拆不由房屋所有者決定,看上去是出于公共利益的征收拆遷。與此同時,拆遷條例第13條又要求,拆遷人與被拆遷人應當就補償方式、補償金額等訂立協議,而按照規定,拆遷人是指“取得房屋拆遷許可證的單位”而不是國家,這里拆遷雙方似乎是居于平等的地位在進行協商,又像是協議拆遷行為。

　　此外,拆遷條例第16條還規定,拆遷雙方如果達不成協議,應申請由房屋拆遷管理部門裁決。如果對裁決不服,可以向法院起訴。但拆遷人已經給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的,訴訟期間不停止拆遷的執行。

　　在2007年5月,中國人民大學法學院教授馮玉軍就在本報撰文,指出拆遷條例的這些規定使得“補償協議往往徒具民事協議之名而無平等協商之實”,“開發商得到高于普通居民的法律保護”。

　　“征收拆遷和協議拆遷是否在法律上得到區分,是物權法能否落實的試金石。”王軼直言。令他欣喜的是,今天的座談會上已經達成共識,拆遷條例的修改應該增加規定征收,并區分征收拆遷和協議拆遷。“我還建議,條例的名稱也應有所調整。”他說。

　　“先征收、補償,再拆遷,這個程序本來很清楚,現在被人為復雜化了”

　　在上海的潘蓉事件中,潘蓉一家居住的四層小樓面積達480平米,最終獲得的補償款只有118萬余元。事實上,近來曝光的多起拆遷案件,導火索大多在于補償。這涉及到區分征收拆遷和協議拆遷之后的另一個問題,即征收、補償和拆遷三者的關系。

　　北大5位教授的建議書已經明確指出了癥結所在。在出于公共利益需要進行的征收拆遷中,按照憲法和物權法的規定,補償是征收合法有效的構成要件,應當在房屋拆遷之前完成。而在拆遷條例第三章“拆遷補償與安置”的具體規定中,補償與征收切割開了,補償從征收程序的一部分變成了拆遷程序的一部分,這實質上將本應在征收階段解決的補償問題拖后到了拆遷階段。

　　“征收本質上是一種行政強制,要完成征收行為就必須進行補償,兩者不可分。先征收、補償,然后再拆遷,這個程序本來是很清楚的,現在被人為復雜化了。”王錫鋅進一步分析說,這樣一來,拆還是不拆已經不能談,被拆遷人只能寄望于獲得合理補償。再加上被拆遷人處于弱勢地位,基本沒有討價還價的能力,最終導致他們以暴力抗拒拆遷。

　　王軼也提醒說,被拆遷的房屋不少都是居民的住房或者門面房。如果先拆遷再補償,那么很多人的正常居住條件和謀生手段就得不到保障。“是先補償到位再拆遷,還是先拆遷再補償,這個邏輯其實很簡單。”

　　由此來看各種拆遷事件,問題已經不限于拆遷條例,更在于立法的倒置。“我們現在沒有征收補償法,卻已經有了拆遷條例這個尾巴。根本性的問題是要對不動產征收補償立法。”王錫鋅說。

　　沈巋表示,座談會上專家也提了這些意見。但拆遷條例只涉及城市拆遷,征收補償法還包括農村建設用地的征收,問題更加復雜。“立法是一個審慎理性的過程,現在還不到統一立法的時候。”

　　“在法律上對公共利益作出原則規定,同時設計一套認定程序,避免符號化”

　　在上海,潘蓉夫婦的小樓被拆遷,是為了建設虹橋機場樞紐；在成都,唐福珍家被拆遷是為了建設污水處理廠,都是為了公共利益。在拆遷活動中,“公共利益”是反復出現的一個概念。但在法律上,公共利益并沒有明確的界定,以至于在轟轟烈烈的拆遷運動中,經常被異化為一個符號。

　　“現在相當一部分拆遷都不是為了公共利益,而是進行商業開發。”王軼坦言。

　　參與過物權法立法的王軼解釋說,制定物權法的時候沒有界定公共利益的概念或者對公共利益做出明確的類型列舉,是因為公共利益內涵和外延都不明確,而且具有“與時俱進”的特點,但是“大家認為,應該有一套確定公共利益的程序,政府應當依照權限和程序決定能否實施征收行為。同時也要有救濟的機制,賦予司法機關裁判權。如果公民認為政府的征收行為不是出于公共利益,就應該允許他到法院提起行政訴訟,最終由法院來裁定。”

　　在一些國家,法律也沒有對公共利益作出明確規定,但并不妨礙對公共利益的認定。王錫鋅也表示:“可以借鑒國外的經驗,在法律上對公共利益作出原則性規定,同時設計一套認定程序,避免在拆遷中被符號化。”首先是公開,同時要讓公眾參與討論,保證各方面都能充分表達意見。這樣,在認定公共利益的時候,就能防止地方政府自說自話濫用行政權力。

　　“座談會上已經達成共識,對公共利益要作列舉性、描述性的規定,對公共利益討論的程序也要作出規定。”王錫鋅明確表示。“我們也希望條例修改的過程能盡可能快一點,但立法要慎重,要在效率和質量上取得平衡。”

　　“憲法需要長出牙齒,立法法的規定需要落實,審查機制必須運轉起來”

　　北大5位教授提交的建議書在直指拆遷條例諸多弊病的同時,也把違憲、違法審查制度引入了公眾視野。

　　據了解,2007年物權法實施后,拆遷條例的存廢就一直爭議不斷。目前,5位教授也沒有收到有關方面對建議書的正式回應。國務院法制辦官方網站在回答網友拆遷條例是否廢止的問題時稱,拆遷條例仍然有效。

　　“拆遷條例仍然有效是一個事實,但是否合憲合法,是一個法律判斷,有關方面應該有一個說法。”王錫鋅說。

　　我國的憲法和立法法已經確立起了違憲、違法審查制度。按照立法法第90條的規定,對于法規的審查權由全國人大的各專門委員會行使,由國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級地方人大常委會向全國人大常委會提出審查要求,由社會上的公民、法人和其他社會組織提出審查建議。

　　2004年5月,全國人大常委會法工委成立了法規備案審查室,負責對審查要求和審查建議進行先期研究,確認是否進入啟動程序,然后交由各專門委員會進行審查。

　　據王錫鋅統計,2000年立法法實施以來,公民個人提出的違憲、違法審查建議已有四五十件,但全國人大常委會迄今沒有撤銷過一件行政法規或地方性法規、自治條例、單行條例。“憲法需要長出牙齒,立法法的規定需要落實。我們已經確立了審查機制,就必須運轉起來。”他說。

　　王軼則表示,現在學界對違憲、違法審查的程序、機構設置等還存有爭議。這項制度的建立和完善,已經超越了一部法律法規本身。“現在法規備案審查室的工作主要還是采取個別溝通的方式。我覺得應將他們的工作進一步制度化,尋找法制化的解決方案,摸著石頭過河,探索一條中國自己的道路。”(記者　袁祥 王逸吟)

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　　法律法規摘錄

　　憲法第13條公民的合法的私有財產不受侵犯。

　　國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。

　　國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。

　　物權法第42條為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。

　　征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。

　　城市房屋拆遷管理條例第1條為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。

　　專家學者聲音

　　“我們認為，國務院2001年6月6日頒布、2001年11月1日開始施行并沿用至今的城市房屋拆遷管理條例，與憲法、物權法、房地產管理法保護公民房屋及其他不動產的原則和具體規定存在抵觸，這導致了城市發展與私有財產權保護兩者間關系的扭曲。立法機關應以法制協調統一原則為基礎，對條例進行審查，以建立合法、公平、公正的房屋拆遷法律關系。”

　　——北大5教授給全國人大常委會的《對〈城市房屋拆遷管理條例〉進行審查的建議》

　　“拆遷條例第一條中說的‘建設項目’主要是指商業項目，不是說公共利益，比如修機場、高速路、公立醫院。

　　我們講法治，憲法是最高的，2004年(憲法修改)就限定了征收的公共利益要求，2007年物權法具體化，不能允許一些地方政府動用公權力去為企業拆老百姓的房子，憲法和物權法絕對不能允許這樣做。”

　　——中國社科院法學所研究員　梁慧星

　　“《城市房屋拆遷管理條例》助長了一些地方領導人違反科學發展觀，過分依賴‘賣地’和發展房地產業，發展當地經濟的發展思路、發展政策。

　　由作為拆遷人的開發商去拆遷被拆遷人的房屋，由拆遷管理部門去裁決拆遷人與被拆遷人的爭議，被拆遷人還能企求公平正義嗎？”

　　——北京大學法學院教授　姜明安

　　“物權法所說的基于公共利益的拆遷就是征收行為。而在拆遷條例中，大量制度顯然不是根據征收制度來設計的。

　　我建議盡快修改，尤其是要根據物權法確立的基本原則，對拆遷條例作大幅度修改。一方面，凡是不符合物權法第42條的精神的規定，要予以廢除或修改。另外，要對物權法的原則性規定予以具體化，增強可操作性。”

　　——中國人民大學教授　王利明