剛剛結束的第十一屆全國人大常委會第十一次會議審議了《關于修改國家賠償法的決定草案》(以下簡稱決定草案)，但沒有交付表決。決定草案主要就國家賠償的程序、范圍和標準等提出了修改意見。從有利于促進行政主體依法行政的角度考慮，筆者認為決定草案還有一些可以完善的地方。

　　將不作為型違法侵害造成的損失納入國家賠償范圍

　　我國國家賠償制度采用的是“違法”歸責原則，即只有當國家機關和國家機關工作人員行使職權的行為違法并對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害的情況下，相對人才有取得國家賠償的權利。違法行為既應包括積極的作為型違法行為，也應包括消極的不作為型違法行為。而我國《國家賠償法》不管是總則還是分則條文，都只規定了對“違法行使職權”即作為型違法侵害的賠償，沒有規定由于不作為而引起損害的賠償責任，這是不全面的。現實生活中，由于行政機關消極不作為帶來的侵害經常發生，比如公民遇到現實的緊急危險或威脅，請求公安機關保護，而公安機關沒有出警或沒有及時出警，結果造成公民人身傷害或財產損失。在沒有將加害人繩之以法，受害人無以從加害者那里得到賠償的情況下，公安機關應該作為賠償義務機關履行賠償責任。這有利于促進行政機關及其工作人員積極履行自己的職責。

　　應確立對抽象行政行為致害損失的賠償以規范行政立法

　　對抽象行政行為的態度，立法之間也存在差異。《行政訴訟法》明確將其排除于行政訴訟的受案范圍，但對規章以下的規范性文件(包括規章)可以有選擇地“參照”適用;《行政復議法》規定了復議機關對部分抽象行政行為的有限的附帶審查權;而《國家賠償法》及決定草案對抽象行政行為致害賠償均未置可否。

　　行政訴訟與國家賠償雖然有所交叉(如行政賠償訴訟)，但總的來說，是兩個不同的概念。我們不能拿行政訴訟的受案范圍去限制國家賠償的受案范圍，即違法抽象行政行為雖然不可訴，但這并不妨礙可以就其導致的損失進行賠償，因為行政賠償未必是通過訴訟途徑實現的，作出行政行為的原機關和復議機關都可以決定賠償而當事人不必訴諸訴訟手段。其二，我國《國家賠償法》規定的國家賠償的歸責原則是違法原則，這種違法行為應不僅限于具體行政行為，應當包括違法的抽象行政行為，比如違反憲法、法律、行政法規乃至于違反法律原則的制定規范性文件的行為。其三，《國家賠償法》第五條“國家不承擔賠償責任”的情形不包括抽象行政行為，從邏輯上推斷，既然未被明確排除就應該屬于賠償范圍。《國家賠償法》應明確將抽象行政行為致害損失納入賠償范圍，但這種賠償必須滿足以下條件:造成的損害是特定的，而不是普遍的;損害必須達到相當嚴重的程度。

　　應將間接財產損失納入國家賠償范圍以促進行政主體合理行政

　　《國家賠償法》第二十八條規定了侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的賠償處理原則，很顯然，立法只要求對直接損失進行賠償。所謂“直接損失”是指因遭受不法侵害而使現有財產的必然減少或消滅。由此可見，預期可得利益的損失不應屬于“直接損失”，而是“間接損失”，不應獲得賠償。決定草案對此作了改進，如在《國家賠償法》第二十八條中增加一項“返還執行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結的存款或者匯款的，應當支付銀行同期的定期存款利息”。這就明確了對一定范圍內的間接損失進行賠償的可能性。

　　但決定草案修改得并不徹底。如針對吊銷許可證和執照、責令停產停業的行為造成損害的賠償，《國家賠償法》規定只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支，決定草案對此沒有提及。所謂“必要的經常性費用開支”，一般是指企業在停產停業期間用于維持其生存的基本開支，如水電費、房屋租金、職工基本工資等。國家不賠償在此期間必然能獲得的利益。但是，預期可得利益是必然要發生的，它的損失也是客觀的，故應屬于國家賠償的范圍。這一方面能夠最大限度地保護公民、法人和其他組織的合法權益，另一方面又警醒行政機關要依法合理行政，按照“先取證后處罰”的原則實施處罰，使作出的處罰決定依據的事實清楚，證據確鑿，要根據比例原則慎用各種行政強制措施，避免給相對人和國家帶來不必要的損失。

　　應建立懲罰性的賠償標準以提高行政主體責任意識

　　國家賠償標準大致有三種:一是懲罰性標準，賠償額等于損失額加上懲罰金;二是補償性標準，賠償金僅僅是填平補齊受害人的實際損失;三是撫慰性標準，賠償金低于損失額。從我國《國家賠償法》的規定來看，我國采用的是撫慰性標準。如果說一個國家采用何種賠償計算標準，往往與該國的財力密切相關，那么經過改革開放30多年的發展，我們國家的財力完全可以實現國家賠償的補償性標準。我國民事賠償領域執行的就是補償性標準，間或也有消費者權益方面“假一賠二”的懲罰性標準。在國家賠償領域，當國家作為賠償主體時也應平等地適用這一原則，以消除國家特權，因為賠償實際上是一種民事責任，決定草案之所以規定賠償義務機關可以就國家賠償數額與申請人進行協商就是基于此點認識。

　　在《國家賠償法》制定之前，我國也存在國家賠償制度，那是依據《民法通則》第一百二十一條的規定進行的，適用民法的一般賠償原則，即全面補償原則。而《國家賠償法》卻將賠償標準降低為撫慰性標準。由于特別法優于一般法，除了超出《國家賠償法》受案范圍而必須適用《民法通則》第一百二十一條要求國家賠償的少數案件之外，其他大部分案件一律適用《國家賠償法》的規定，即執行撫慰性標準。按照公平原則，補償性標準應該是最起碼的要求，我國應首先實現這一標準，在此基礎上進而尋求懲罰性標準;或者一步到位，直接規定實行懲罰性標準。這對于加強國家機關及其工作人員的責任心、維護受害者的合法權益是有益的。

　　現代政府應當是責任政府，即政府應對自己的行為負責，而且應該是全面負責，不應當僅僅是部分負責。由于政府處于強勢一方，相對方處于弱勢地位，對國家賠償規定懲罰性標準更能樹立政府的責任形象，取信于民。 (郝建臻 中國政法大學)