當前，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢；同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。“合同中約定過高違約金怎么處理，可得利益損失如何認定……最高人民法院近日出臺的關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見對此一一予以了明確。”最高人民法院民二庭負責人在此間表示。

　　調整過高違約金避免“一刀切”

　　難點：司法實踐中，合同中約定的違約金過高或者極具懲罰性的違約金條款如何審理存在較大爭議。

　　規定：意見提出人民法院調整過高違約金時應當綜合衡量多種因素。

　　解讀：該負責人指出，人民法院在依法調整過高的違約金時，應避免絕對按照固定比例調整那種“一刀切”的簡單做法，防止機械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實質不公平的結果。

　　違約造成的損失可謂衡量違約金是否過高的最基礎、最重要的標準，此外，還應考慮合同的履行程度、當事人的過錯程度、當事人締約時對可得利益損失的預見等因素，根據誠實信用原則和公平原則，結合案件的實際情況，綜合衡量。

　　因違約致人身傷亡適用侵權行為

　　難點：審判實務中可得利益損失如何認定見仁見智，判法不一。

　　規定：意見提出人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則以及損益相抵規則和過失相抵規則等。

　　解讀：多年來，由于相關認定規則比較模糊并難以把握，因此不少法官在判決中并不支持可得利益損失。

　　該負責人指出，意見規定人民法院在計算和認定可得利益損失時，還明確了三種情形不宜適用上述認定規則。即欺詐經營情形，應當適用消費者權益保護法；當事人約定損害賠償的計算方法情形中，應當按照當事人約定的計算方法認定；因違約導致人身傷亡、精神損害等情形，應當適用侵權行為法則。

　　轉包分包轉租嚴格表見代理認定

　　難點：表見代理制度可謂是合同糾紛案件審判實務中長期以來爭論較大的問題。

　　規定：意見提出人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

　　解讀：當前形勢下，在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。

　　“鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護正常的市場交易秩序，意見對于表見代理制度適用的主要精神是嚴格認定其構成要件。”該負責人說。

　　已履行交付義務方行使不安抗辯應支持

　　難點：在當前形勢下，如何防止合同欺詐、保障權利人的合法權利亟待解決。

　　規定：意見對不安抗辯權的適用提出對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，否則人民法院可以判令付款期限已到期或者加速到期。

　　解讀：在市場經濟條件下，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行。尤其是在動產的交易實務中，標的物先行交付、價款于日后另行交付的交易安排占據壓倒性的多數。在當前形勢下，由于信用的不安等諸多因素引發了深刻的法律問題，直接危及權利人合法權益的保護。

　　“意見對不安抗辯權的適用作出具體規定，以敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據，進而有效保護權利人的正當合法權益。”該負責人說。本報記者 袁定波