狗不理之爭

　　天津狗不理集團有限公司訴濟南市大觀園商場天豐園飯店侵犯商標專用權糾紛案

　　關注點：1.行為人將他人已經注冊的服務商標相同或相近似的文字用作其商品名稱使用，是否構成侵權？2.在先權利人能否將與馳名商標相同或相近似的文字突出使用，且用于廣泛宣傳？

　　　1994年10月7日，天津狗不理包子飲食(集團)公司(后變更為天津狗不理集團有限公司)在國家工商行政管理局商標局注冊了“狗不理”文字商標。1999年，該商標被國家工商局認定為馳名商標。2006年4月，天津狗不理集團有限公司以濟南天豐園飯店侵權為由起訴到法院，請求判令被告停止侵權，公開道歉，賠償經濟損失26.5萬元。

　　　被告天豐園飯店辯稱，被告是提供餐飲服務的國有企業，在自己的經營場所內使用“狗不理”作為服務項目灌湯包的服務標識，并且在冠以天豐園飯店的字號下使用，與原告的區別十分明顯，對服務對象不會產生誤認。濟南的老食客都知道濟南大觀園的狗不理包子是濟南著名小吃，早在上世紀四十年代就存在，從來沒有人認為濟南的狗不理灌湯包與天津的狗不理包子有關系。被告在自己的經營場所內使用“狗不理”作為灌湯包的服務標識從1979年開始，已連續使用20多年，而原告的商標是在1994年注冊，依我國有關商標法律，連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用的規定，被告認為，原告所訴商標侵權于法無據，應予駁回。

　　　濟南市中院經審理認為，本案爭議焦點在于被告在經營中使用有關“狗不理”包子等標識并進行宣傳的行為性質，是否侵犯了原告的“狗不理”服務商標。法院認為，被告未超出原有地域和服務項目，也未使用原告對于“狗不理”商標的特定書寫方式。一審判決駁回原告訴請。

　　　天津狗不理不服，上訴到山東省高院。二審認為，天豐園飯店開業以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在天津狗不理集團商標注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，并沒有違背市場公認的商業道德。考慮到“狗不理”是馳名商標，被告將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，可能誤導普通消費者。因此，終審撤銷一審判決，判令被告停止在宣傳牌匾、墻體廣告和其他形式中使用“狗不理”三字進行宣傳；駁回原告的其他訴請。

　　如何依法加強保護

　　　認定馳名商標的主要目的是依法加強馳名商標保護，《征求意見稿》針對實踐中反映的突出問題，對于加強保護的有關問題作出了規定。

　　關于馳名商標的舉證問題

　　　馳名商標是被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為是否成立的法律要件事實，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告對其主張的商標馳名事實負舉證責任。但是，考慮到認定馳名商標的舉證一般較為復雜，對于曾被認定過的馳名商標等特殊情形，為有利于保護權利人的權利，《征求意見稿》又作出了減輕舉證責任等特殊規定。

　　　對于在其他案件中曾被法院認定過的馳名商標，或者曾被商標局、商標評審委員會認定的馳名商標，在對方當事人不持異議的情況下，可以直接認定，但如果法院另有證據(如依職權調取的證據)推翻該事實，仍以實際情況為準，以便于審理法院加強對于該商標馳名情況的審查等。而且，對于對方當事人無正當理由在第二審程序中才提出異議的情形，考慮此類商標構成馳名的蓋然性較高的實際，《征求意見稿》第六條第三款規定由該當事人舉證。考慮到商標馳名情況具有動態性，可能因時間和市場等情況的變化而變化，以及為防止當事人在馳名商標認定中“串通”造假，《征求意見稿》第六條第四款規定，除上述情況外，馳名商標的認定不適用自認規則，對方當事人對于馳名商標的認可，并不免除原告的舉證責任。

　　　馳名商標之間的馳名程度是有差別的，有些“超級”馳名商標可能達到了家喻戶曉、眾所周知的程度，如海爾、可口可樂商標，對于這些除相關公眾以外的社會公眾都廣泛知曉的商標，不應再要求進行繁瑣的舉證，應當有限度地引入司法認知，減輕權利人的舉證責任。據此，《征求意見稿》第七條作出了相應的規定。

　　關于損害后果的界定

　　　考慮到對于注冊的馳名商標所給予的是在不相同和不相類似的商品上的跨類保護，商標法第十三條第二款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，不應簡單地從一般商標侵權的市場混淆意義上進行理解，通常都涉及因誤導相關公眾而減弱其顯著性或者貶損其聲譽，因而《征求意見稿》第八條對此進行界定。這種界定更符合此類馳名商標的司法保護實際，更利于加強馳名商標的保護。當然，這種界定直接涉及到跨類保護的范圍，故第八條第二款要求“使相關公眾對商品或者其經營者產生相當程度的聯系”，而不能是程度不高的“聯想”，且第九條還要求考慮馳名商標的顯著性和在被控侵權商品中的知名度。這些限定便于審判實踐中準確把握跨類保護的范圍，避免使跨類保護成為“全類保護”，從而使跨類保護更符合立法意圖。

　　構成侵犯馳名商標的注冊商標，法院可判決禁止使用

　　　對于搶注他人在先未注冊或者注冊的馳名商標的注冊商標，給予馳名商標所有人禁止其使用的民事救濟，符合商標法第十三條規定關于“禁止使用”的規定精神，符合馳名商標保護實際，也有利于加強馳名商標保護，故《征求意見稿》第十條對此作出了規定。

　　　基于同樣的精神，原告以被告商標侵犯其注冊商標專用權為由提起訴訟，倘若被訴侵權商標系被告在先使用而被原告搶注了的商標，被告當然應當有權以此為由進行抗辯，并可以提出禁止原告使用其注冊商標的反訴。(劉嵐）