正在征求公眾意見的刑法修正案草案，最為引人矚目的仍然是與反腐敗相關的制度規范。針對社會上普遍流行的、以明確行規或潛規則形式存在的“關聯交易型”和“期貨交易型”的賄賂行為，草案作了入罪處理。但是，草案表述須更加完備，一要嚴厲，二要周密。

　　草案第十一條第一款中規定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”之類的行為，與商業領域中常見的、合法性問題甚為復雜的關聯交易，在形式上是相似的。但是，對于“關系密切的人”和“關系密切的事實”如何確定，需要刑法給出更明確的指引和約束，防止某些負有反腐敗職責的職權機關基于能力差距或意識問題而濫用裁量權。

　　筆者建議，針對國家工作人員的“密切關系人”，引入法治成熟國家的“合理懷疑”與“自證其無”制度：公眾或職權機關具有一定證據，合理懷疑某人或者某事與該公職人員的職務行為存在不正當關聯時，該公職人員應當承擔自證其無不當關聯的義務。這并非有罪或有過推定。公職人員在履行職務過程中，具有足夠的資源、能力和義務，證明其行為的合法正當。當然，行政法、程序法須有配套規定。

　　草案第十一條第二款規定的“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為”，是針對“關系型社會”、“人情社會”中的權力“余熱”非法交易的規范。“人走茶涼”是正常的，但與畸重人情的社會習俗、倫理不符；且某些公職人員在職時刻意配置親信，以確保自己“人走茶不涼”，實施腐敗。刑法對權力余熱余威現象的覆蓋，是必要的。但是也面臨信息成本極高的困難，需要引入上述“合理懷疑”與“自證其無”機制。

　　建議刑法修正案在刑法第388條中再增加一款作為第四款，規定上述自證和推定制度。因為，根據2003年10月31日通過的《聯合國反腐敗公約》有關規定：只要公職人員和相關人員獲得好處不正當，且該好處與公職人員的職務行為之間存在對價關系，就應當認定為腐敗。不需要判斷公職人員作為或不作為的本身，是否正當。即使其行為本身正當，而獲得了不正當好處，都是腐敗。

　　□陳步雷(北京 學者)