近年來，要求在刑法中增設“性賄賂犯罪”的呼聲日益高漲，一時難以平息。其實“性賄賂”并不是一個新問題，我國古代就有之。“一代傾城逐浪花，吳宮空自憶兒家”的西施，為了實現(xiàn)越王勾踐的復國大業(yè)，忍辱負重，只身前往吳國，“只為君王家國仇，拋卻一軀女兒身”，以至于最后導致吳王夫差落得了一個國破身亡，貽笑天下的可恥結(jié)局，這可謂是中國古代“性賄賂”的始作俑者和成功的藍本，也道出了“性賄賂行為”軟箭傷人、誤國害民、情理難容的道理來。基于“性賄賂”的社會危害性越來越明顯、越來越嚴重，有時甚至超過物質(zhì)性的賄賂，因此現(xiàn)在重提這一概念，充分反映了當前我國民眾反腐心切。刑法理論界也有許多學者贊同這一呼聲，并開始為增設“性賄賂犯罪”進行技術設計，提供理論上的支持。其基本的理由是：

　　一、“性賄賂”這種行為愈演愈烈已經(jīng)呈現(xiàn)出嚴重的社會危害性，面對如此腐敗而不動用刑罰這一極端手段，難以治理。通過價值抽象，我們完全可以說“性賄賂”就像其他物質(zhì)賄賂一樣，已經(jīng)開始動搖了這個國家的立國根基。因此只有通過增設“性賄賂犯罪”或者把“性賄賂”作為賄賂內(nèi)容加以規(guī)定，才能有利于遏制這種腐敗現(xiàn)象的進一步蔓延。

　　二、把“性賄賂”納入刑法體系古今中外皆有經(jīng)驗、實例可供借鑒。我國早在《唐律》、《清律》中就有“性賄賂”的概念出現(xiàn)。歐洲、北美和亞洲一些國家的刑法也通過“非財產(chǎn)性利益”的技術性規(guī)定將此作為賄賂犯罪的內(nèi)容加以包容，將“性賄賂行為”用法律的形式確定下來。對此我們完全可以本著“古為今用、洋為中用”的立場加以借鑒和采用。

　　三、把“性賄賂”納入刑法體系，通過刑事手段加以懲治，可以起到安撫民心，匡正國情的作用。現(xiàn)在很多的貪官“偎紅倚綠、擁衾摟裙”，不以為恥反以為榮。從此，真善美被顛覆，羞恥心被拋卻，為官的社會責任感被踐踏。對此現(xiàn)象，不以刑罰手段加以收拾，法復何用？

　　由此可見，要求在刑法中增設“性賄賂犯罪”，從社會情理上說，可謂是言之鑿鑿，合情合理，順乎民心。但作為嚴肅的刑法學者，我們還是需要從法理上作進一步的探討。這是因為在嚴肅的刑法領域，刑事立法者對任何一種犯罪的設計與規(guī)定，都必須考慮到刑罰不僅涉及到不特定人的“生殺予奪”的根本問題，需要考慮到制度設計涉及到的社會歷史的時代進步進程，而且還需要考慮到刑法的技術性運用問題。有鑒于此，筆者認為刑法不應該也不能夠規(guī)定“性賄賂犯罪”。理由是：

　　第一，從法律觀念上看，隨著社會文明的進步發(fā)展，人類對性的問題是否需要納入刑法領域通過刑事手段進行調(diào)節(jié)變得越來越謹慎。就總體而言，有關非暴力的性問題主要應當通過社會的道德力量而非法律手段加以調(diào)整越來越成為一種歷史時代的發(fā)展趨勢。盡管“性賄賂行為”絕對具有社會的負面效應，但果真要究其實質(zhì)而言，如果人們不是看花眼的話，“性賄賂”問題的實質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”的問題和“錢”的問題，“性賄賂”問題的實質(zhì)在于有人無視法紀，利用職權(quán)胡作亂為的問題。性不過是一種表象，“性”不過容易激起人們的關注。“性賄賂”之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控。而得不到制約和監(jiān)控的權(quán)力必然自覺地要“尋租”和“尋色”，這事乃古今皆同中外相通，只是表現(xiàn)程度的強弱、花樣翻新的手法不同而已。所以，真正需要預防和懲治的是利用職務之便的犯罪，而不是在于懲治“性”本身。

　　第二，從法律制度上看，我們跨越了人類發(fā)展過程中的千山萬水，費了九牛二虎之力，終于將通奸等一些男女之間的性違法行為從刑法中剔除出去了，這是我國刑事立法一個制度性的進步表現(xiàn)。就性的表現(xiàn)形式而言，“性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為既具有同一性，又有相異性。今天的人們應該都已經(jīng)知道，在法律上，只有夫妻關系存續(xù)期間的性行為才是合法的。而無論是“性賄賂”還是通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為，他們的同一性表現(xiàn)在都屬于超出夫妻關系的性行為，而超出夫妻關系的性行為都是非法的，都應當受到人們在道德倫理上的否定和譴責，不管其背后的原委是什么。從這一個意義上說，“性賄賂”與通奸、性亂為等其他性違法、性罪錯行為具有性質(zhì)上的相似性和關聯(lián)性。所以“性賄賂”一旦入刑，那就得應當一罪俱罪。然而果真如此，那實際上是一個刑法制度的倒退。反過來我們也不能說，可以承認民間的通奸可不以犯罪論，而當官的“通奸”就變成了犯罪(“性賄賂”從“性”的表現(xiàn)形式上說，其實質(zhì)是一種通奸行為)，從而在法律上承認官民之間的另一種不平等。

　　第三，從司法實踐的技術應用上看，法律一旦制定以后，不僅僅是給人看的，僅作為防范某種罪錯行為的提示性“公益廣告”，法律還是要運用的。在刑法中增設“性賄賂犯罪”，在具體的司法實踐操作運用中，將會遇到難以克服的技術障礙。在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的。在現(xiàn)代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人也不是物，女人本身不是手段。無法將女人放到賄賂犯罪的對象當中作為“物品”進行估價拍賣、議價買賣。當然我們也知道提出要將“性賄賂”納入刑法領域的學者也會指出，傳統(tǒng)刑法規(guī)定的純粹以賄賂物品數(shù)量數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)不合時宜，刑法完全可以在基本的財物性賄賂犯罪之外，另行規(guī)定增加以“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標準。也許法律可以這樣規(guī)定，但在實踐操作中，何謂情節(jié)特別嚴重？情節(jié)嚴重與否，這是一個價值評價的問題，在現(xiàn)實生活中是難以量化的。

　　在財物性賄賂中，收受人只要收下財物，一般來說就已經(jīng)構(gòu)成受賄罪(這里對是否為他人謀利不作過多地分析評價)，而在“性賄賂犯罪”中，受賄人占有“贓物”有性的往來，就意味著受賄罪已經(jīng)成立，但無其他違法行為的表現(xiàn)怎么辦？而無其他違法行為的表現(xiàn)，那么與通奸等性違法、性罪錯行為又如何區(qū)別？如果某些女性自己投懷送抱，并從中獲得好處，此時這些女性是“行賄人”還是貪官“性賄賂犯罪”的共同犯罪人？是屬于“贓物”的犯罪對象抑或?qū)儆诒缓θ耍咳绻�貪官在進行“性賄賂犯罪”之外另有其他違法犯罪行為被依法論處，那么對“性賄賂犯罪”再進行處罰是否有重復評價之嫌？

　　千萬不要以為這是在理論上和法律上鉆牛角尖，一種行為要進入到犯罪領域接受立法的規(guī)定，一種犯罪要進入到刑罰領域接受司法的評價，那么在技術操作上要做到精益求精，這是現(xiàn)代法治社會對立法、司法工作的一個基本要求。不然任何“毛估”的定價方式，任何帶有文學性浪漫想象而輕言犯罪與否的做法，即是對法律的不尊重，是對被告人或者受刑人的不嚴肅，甚至是對追求正義的誤讀。

　　剩下的問題是：在現(xiàn)有的刑法規(guī)定框架下，能否讓我們在法治觀念上多一些監(jiān)督意識，防止權(quán)力的濫用？比如，多一些制度的監(jiān)督措施，讓權(quán)力在陽光下運行，規(guī)定國家工作人員無隱私的制度，國家工作人員財產(chǎn)申報的制度等等；在技術上多一些監(jiān)督手段，允許新聞輿論對國家工作人員的跟蹤報道等等。千萬不要一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會防衛(wèi)的最后的極端的手段。記得有位刑法學者說過：“刑罰一旦運用不當，對國家和犯罪人都是不利的，是兩敗俱傷。”

　　(作者：楊興培 為華東政法大學教授、博士生導師）