編者按

　　1986年，亦學亦官的詩人胡喬木為全國律協成立題詩一首：“你戴著荊棘的王冠而來，你握著正義的寶劍而來。律師，神圣之門，又是地獄之門，但你視一切誘惑為無物。你的格言：在法律面前人人平等，唯有客觀事實才是最高的權威。”

　　在律師業務中，刑事辯護被譽為律師事業的明珠、律師成名的“捷徑”，但是這其中的甘苦，社會又何償知曉？二十余年彈指揮間。我們無法統計，有多少人是受到浪漫詩文的影響而加入到刑辯律師行列里來的，也無法計算有多少刑辯律師因為執業環境不佳、權利受損而鎩羽而歸的。

　　刑辯律師的榮辱冷暖，在一定程度上折射出這個國家法治的進退得失，我們有理由關注這樣一個行業，這樣一群人。在一周前全國律協與法制日報聯合舉辦的“和諧社會與刑事辯護”論壇上，來自全國各地的法界同仁對新律師法、刑辯律師權利、刑辯律師工作等問題進行了廣泛而卓有成效的討論，我們把它呈現在讀者面前，以資記錄。

　　“兩個法律效力的銜接問題越來越讓我感覺到是一個非常迫切甚至是刻不容緩的問題。”中國政法大學顧永忠教授說。今年6月1日，律師法將正式開始實施。律師法作為新法，其中的一些條款與現行的刑訴法之間存在著不同。

　　1月26日，在“和諧社會與刑事辯護”研討會上，司法部法制司副司長杜春透露：“司法部力爭在今年抓緊修訂刑事訴訟法，以保證訴訟的基本法律與新修訂的律師法在相關規定上的一致。下一步司法部將會同有關部門就如何貫徹實施律師法以及律師法新規定的執業權利聯合制訂一些規定。”

　　在6月1日之后，刑事訴訟法修改交全國人大常委會討論通過之前，兩法如何銜接成為刑事辯護領域眾人關注的熱點。

　　法律界憂心忡忡

　　“6月1日以后律師法就要生效執行了，假如到那天刑訴法還沒有改變的話，律師要按照律師法做的時候，公安機關、偵查機關能不能接受、能不能同意你這樣做，這是一個非常現實的擔憂。”顧永忠教授說。

　　最高人民檢察院研究室陳國慶主任，作為檢察系統的代表，也表達了對兩法銜接的擔憂：“律師法修改總的精神和刑訴法應該是一致的，沒有根本沖突，而且律師法在一定程度上就是彌補刑訴法的不足。但兩部法在具體規定上確實有不一致的地方，6月1日新律師法的規定執行以后，公說公有理，婆說婆有理，各自按照各自的解釋執行這部法律行不行？我覺得這是目前非常突出的問題。”

　　現行刑訴法對律師閱卷問題有很大限制，規定律師在審判階段只能看到主要證據的復印件和有關的證人名單。新律師法規定，在審判階段律師可以看與案卷有關的所有材料。“但是諸如舉報、控告材料，檢察委員會討論的材料，偵查機關、檢察機關原來辦案使用的內卷，法院的合議庭、審判委員會討論的記錄，這些偵查機關、檢察機關、審判機關內部工作上的一些材料包括內部工作策略律師以前是不可以看的，那么新律師法正式實施之后，這些材料是不是屬于‘所有材料’？律師能不能看？”這些都是非常現實的法律沖突，陳國慶的擔心就是來源于此。

　　陳國慶指出，通過修改律師法的方式修改刑訴法的規定到底妥當不妥當，司法界也有不同認識。“如果認為妥當，那么能不能通過修改檢察官法或者修改檢察院組織法修改刑訴法的規定？”

　　杜春說：“人大立法機關，對如何處理這個問題作了慎重的研究，認為這次一定要妥善處理好在律師法中律師執業權利(特別是參與訴訟的權利)與刑事訴訟法的關系。但是在現行的刑事訴訟法正在醞釀研究修訂過程中，如果完全照搬現行訴訟法律相關規定的話，這次律師法的修改可能在律師執業權利方面不會有太多的進展和突破。”

　　“超常規操作”解決問題？

　　常年工作在刑事辯護一線的甘肅律師尚倫生在接受本報記者采訪時說：“兩法實施階段的沖突有必然性。對于即將出現且無法回避的沖突，應當由全國人大常委會協調最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門，出臺執行律師法的相關規定，繞開(不是廢止，因為這些部門無權廢止法律)現行刑訴法的部分內容，執行律師法的新規定。”

　　“當年，在憲法規定土地不得轉讓的情況下，深圳市就出臺了《土地轉讓辦法》，最終促進了憲法和土地法的修改。”尚律師舉例說，“實際上，律師法的先行修改，是為刑訴法的修改打前站，并非有人所說的逼刑訴法就范。我不同意有人提出的各地可以出臺具體實施律師法的辦法。因為各地情況不同，有些地方不一定能夠出臺具體規定。即使都出臺了規定，必然會出現五花八門的辦法，既不利于法律的統一實施，對不受地域限制執業的律師來說，也會無所適從。”

　　“在6月1號之前刑訴法進行修改不可能的情況下，可以考慮一種超常規的操作方式。”顧永忠教授建議：“4月份人大常委會能不能就刑訴法修改出臺一個新東西，就律師法所修改的內容通過一個類似刑法修正案這樣的東西解決？”

　　顧永忠教授還呼吁：“律師們有一個共同的心聲，和刑事訴訟有關的公檢法部門應當高度重視律師法的修改，應當積極地推動刑訴法的修改。特別是全國律協、司法部，作為律師行業主管部門，要利用律師法修改這樣一個大好契機，積極地推動刑事訴訟法有關內容的修改。這樣問題不解決，我很擔心6月1日以后兩部法律將發生現實的沖突，我們的律師可能又會陷入一次失望，我不希望這一天發生，我希望6月1日以后能有一個非常好的執業環境。”

　　政法大學樊崇義教授認為，要解決當前的的沖突問題，必須明確以下幾點：

　　第一條，要承認新律師法同憲法的精神是基本一致的，立法法78條規定了我國法律效力，憲法具有最高法律效力，犯罪人或者被告人有權獲得辯護，這和新律師法規定的具體權利的擴大是完全一致的。

　　第二條，就基本法和一般法的關系來講，立法法79條規定了一般法高于一般的行政法規，但是79條沒有規定基本法與一般法之間的效力問題。新的律師法作為一個一般的法律，既然人大常委會作出決定生效，和基本法是不矛盾的，應該看作新法高于舊法。當然也有人認為刑訴法是基本法，全國人大3000多人制定的法律和人大常委會制定的法律應該有區別，但是立法法沒有規定基本法和一般法之間的差別。立法法83條規定，同一機關制定的法律要按照新法高于舊法的效力實施，很多同志認為大會閉會期間人大常委會完全可以行使全國人大的權力，經過了法律授權，應當視為同一機關。按照同一機關的理解，新律師法是新法，新法要高于舊法，所以6月1日實施應該是順理成章的。

　　第三點，立法法84條規定如果法律上一旦產生這些沖突，要由人大常委會作出裁決。我們應該發揮我們對立法法的理解和學習，保證新律師法的貫徹實施。

　　“軟實力”是靈丹妙藥？

　　面對這些沖突與銜接困境，律師是不是只有寄托于律師法的完全順利實施呢？

　　最高法院張軍大法官說：“6月1日以后訴訟法不一定能夠及時地作出修改，作為律師，當然希望執法的環境能夠最理想，但是卻不能當然地僅僅依賴法律的全面不折不扣的執行。刑事辯護律師應用好自己的政治智慧、法律智慧、執業智慧，運用好自己可以把握的執業能力、執業方式，最大限度地實現律師法賦予我們的各項更加扎實的、充實的執業權力。”

　　張軍建議律師在請求法官調取證據、通知證人時，都要應用好自己的智慧，讓法官覺得律師不僅僅在維護被告人的合法權益，律師的工作還能夠幫助法官依法、公正地結案。“這是一個軟實力。”

　　張軍進一步解釋說，法院法官在裁判案件時候自然就會考慮被告人的態度，考慮裁判出去以后的社會效果。盡管律師的職責是為了通過辯護取得最大限度影響法官的效果，但是如果律師很少在辯護當中考慮社會以及被害方的反映，和法官考慮的完全是兩方面的事情的話，辯護目的就難以完全實現。除了考慮法官的意見，律師甚至也要考慮公訴方的意見，改變很多“你訴你的，我辯我的”的狀態。

　　對張軍大法官“運用軟實力”的建議，京都律師事務所律師戴福有不同觀點。他認為在司法實踐中，法官與律師之間，甚至是法官與檢察官之間對某一問題存在分歧是不可避免的。對于這種情況下，如果不是積極地從制度上解決問題，而是要求律師發揮智慧，運用所謂“軟實力”，顯然是不現實的

　　當法官與律師發生分歧后，起主導作用的還是法官。但是，誰能說法官的認識就總比律師正確？在這種情況下，律師應當有理有據地依法爭取自己的權利，而不能遷就法官，更不能取悅法官。至于要求律師以所謂的“軟實力”，幫助法官實現公正，是不現實的。

　　面對法律界對律師法和刑訴法銜接的渴望與爭議，中國政法大學卞建林教授表示：“新律師法把律師幾個重要的權利都寫上去了，這是歷史的進步，我們不要計較它和刑訴法或者和其他法律技術層面上的沖突。律師法的一些規定，反映了十年來我們法制的一種進步，我們要承認它的合理性、正當性、必要性，不要抓住律師法與刑訴法兩個法律或者幾個法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給不執行律師法提供借口。”(記者 焦紅艷 陳虹偉）