問：圓明園兔、鼠首在法國巴黎拍賣一事，引起中國政府和民眾的強烈關注。據我所知，這兩件文物是由于戰爭原因而被掠奪到海外的，根據相關國際公約應當無償歸還。請問，拍賣戰爭劫掠物是否有違國際法？我們應怎樣追回海外流失文物？

　　———東方網網友 博物志

　　答：在拍賣戰爭劫掠物品是否違反國際法這一問題上，有必要謹慎分析三方面因素：一是物品的性質和國際法的具體規定，二是持有人的合法性問題，三是持有人能否將其拍賣的問題。

　　眾所周知，圓明園獸首為中國所有，是被英法聯軍在戰爭中劫走的物品。根據1954年制定的《武裝沖突情況下保護文化財產公約》及其實施條例、議定書規定，占領另一締約國全部或部分領土的任何締約國應盡可能協助被占領國國家主管當局保護并保存其文化財產。每一締約國承允于敵對行動終止時，向先前被占領土的主管當局返還處于其領土內的文化財產。該公約開創了文物流失歸還制度的先河，并逐漸成為習慣國際法。

　　1970年，聯合國教科文組織又通過了《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》。其中明確指出，締約國有“不可取消的權利”規定并宣布某些文化財產是不能讓與的；有關國家的個人或集體創造的文化財產屬于本國財產，違反公約所列的規定而造成的文化財產進出口或所有權轉讓均屬非法。1995年通過的《國際統一私法協會關于被盜或者非法出口文物的公約》進一步規定，締約國可以提出國際性請求要求返歸被盜文物，被盜文物的持有者應該歸還被盜文物。

　　包括中國政府在內的世界上絕大多數國家的政府，都已加入上述三個國際公約。據此可以肯定，1、獸首所有權轉讓是非法的；2、中國政府有權宣布對獸首的永久所有權；3、被盜獸首應當返還中國；4、獸首回歸可以通過國際請求的途徑予以實現。

　　而要追回流失在海外的中華文物，大致有以下幾條途徑：一是外交途徑，通過協商、斡旋、調解的方式；二是依據國內法和國際法規定走訴訟程序；三是獸首持有人主動返還；四是主動支付資金回購；五是國際贈送；六是國際組織協助。在圓明園兔、鼠首問題上，拍賣回購的方式無異于是向“綁匪”交納贖金，國家文物局也已明確表態反對回購；兔、鼠首占有人主動送還的可能性非常小，拍賣會的執意舉行以及公開將返還行為與政治目的掛上鉤的聲明業已證明這一點；國際贈送也有不妥，因為其前提通常是購買到獸首，而這一行為顯然是對非法盜掘和走私文物的縱容，同樣會助長非法占有人的牟利氣焰；至于國際組織的協助，目前來看相關機構的力量有限，暫無法寄希望于此。

　　就走訴訟程序這一途徑來說，也面臨諸多現實障礙。

　　1、善意取得制度的限制。我國是圓明園獸首的永遠所有者，但如占有人是合法取得或是在不知情的情況下支付合理價款而取得獸首的，他就擁有有效的抗辯權。而要排除這一所謂的“占有人善意取得”，就必須證明其明知或應知獸首是非法獲取的，這無疑是訴訟中的最大困難。

　　2、時效限制。1995年公約規定的時效有3種情況：一是應自請求者知道該文物所在地及該文物擁有者的身份之時起，在3年期限內提出。二是在任何情況下自被盜時起50年以內提出。三是任何締約國可以聲明一項請求應受75年的時效限制，或者受到該國法律所規定的更長時效的限制。兔、鼠首被盜，從火燒圓明園起過了140年，已超出公約的時效。

　　3、法律溯及力限制。法不溯及既往是一項通行原則。圓明園獸首流失一事發生在相關國際公約生效之前，而1995年的公約又明確了該條約的適用性存在溯及力問題。

　　4、給予公平的賠償限制。1970年和1995年公約都提出，被盜文物的善意取得人在歸還文物時，有權獲得公平合理的補償。這可能與我國的民族感情相悖。

　　5、其他方面的問題，具體包括訴訟程序適用哪國法律、舉證取證、法律效力沖突等問題。

　　當然，追回流失在海外的中華文物還可走外交途徑。這也許是目前最為現實，也較有效的方法。在圓明園兔、鼠首事件上，可以與法國政府進行外交協商、談判，或向聯合國提出要求，由聯合國相關委員會進行調解。我國有關部門曾多次運用這一外交手段，從英美等地成功索回3000余件文物。國外也有不少通過外交途徑解決文物返還的成功經驗。

　　事實上，圓明園獸首回歸中國有著廣泛的國際支持。在文化遺產保護上，國際社會也明確提出“原址保護”的主張，強調文物只有在它本來所處的環境中才能完整、準確地體現其內涵的“文化財產不可分割”理念。這些都為我們保留追索流失海外文物的權利以及采取相關行動，提供了合法性基礎和外在動力。

　　（上海政法學院副教授、博士，上海得勤律師事務所律師 楊華）