在一場場資本游戲中，一些陌生的名詞如“對賭協議合法化”、“無形資產比例”、“紅籌、小H股回歸”、“有限合伙人做股東”等法律新問題逐步露出水面，并在資本行業中漸為人所熟知，雖存在爭議和分歧，但卻在創業投資行業廣泛存在。創業板即將誕生，如何認定、剖析和拿捏這些創業企業可能存在的法律問題，牽動著諸多法律界人士的神經。

　　爭論一

　　“對賭協議”是否該合法化

　　對賭協議，是投資方與融資方在達成融資協議時，對于未來不確定的情況進行一種約定。如果企業未來的獲利能力達到某一標準，則融資方享有一定權利，用以補償企業價值被低估的損失；否則， 投資方享有一定的權利，用以補償高估企業價值的損失。 開設這種“賭局”的原因一般出于兩種原因：一是投資方規避基于信息不對稱帶來的風險；二是投資方規避因被投資企業暫估值與實際價值出現較大偏差帶來的風險。

　　“目前，國內創投或私募進行PRE—IPO投資時一般也設計了對賭條款，但與國外的對賭協議相比，國內私募的對賭條款非常簡單，主要就是業績保障條款和上市保障條款，而補償方式主要有現金對賭和股權對賭兩種。”廣東深天成律師事務所有關人士告訴記者，需要注意的是，與國外投、融資方采用雙向對賭方式相比，國內的對賭條款主要采取的是單向對賭方式，即一般是由被投資企業的原(大)股東向投資方進行相應補償。

　　據記者了解，關于對賭條款的合法性，目前存在爭議。

　　一種反對觀點認為，對賭條款違背了風險與利潤對等的公平原則，屬于華爾街式的金融手段和霸王條款，無限放大了企業的風險；此外對賭條款有變相借貸之嫌，有違于股份公司股東同股同權地承擔風險責任的基本原則。

　　而另有觀點則認為，應當承認對賭條款的合法性，其理由為：第一，風投企業承擔了一定的資本投資成本和機會成本；被投資企業基于風投企業的投資而獲取了現金資源，取得了相應利益。因此，對賭條款并未違背權利義務對等原則。第二，法律對于對賭條款本身并無禁止性規定，因此應當承認其合法性。第三，A股市場已出現了對賭協議，并被市場所接受。華聯綜超和伊利股份股改即為例證。東華合創增發收購也涉及到對賭并被監管機構認可。第四，對賭協議是對未來企業價值的鎖定，是經過管理層意思自治協商的，因此應當承認其合法性。

　　“不要將對賭協議‘妖魔化’，考慮將其‘陽光化’，以滿足實踐中的切實需要。譬如，在招股書中增加對有關對賭條款的披露內容，并由保薦機構、律師事務所發表明確意見。” 多家機構建議，監管部門在創業板上應當認可對賭協議條款。

　　據了解，如果不承認對賭條款的合法性，則當對賭條件達到時，發行人與風投機構會表面上不實施條款，但實際通過代持股份形式來實施對賭條款，反倒容易造成日后的糾紛。

　　因此，有律師主張，對賭協議應該在上市之前進行披露，以尊重投資者的知情權和

　　便于公眾監督。實踐中有將對賭協議進行變通的作法，即將對賭協議變成違約條款，并約定一定的違約金，如果未來業績出現波動，則股權不變，只需支付一定的現金。通過這種變通，可以在一定程度上起到對賭協議的作用。

　　另外，對賭條款的延續性問題也是實踐中較為突出的一個重要問題，不少律師建議，監管層盡快出臺相關法律適用意見對此問題給予明確。

　　爭論二

　　無形資產比例能否超限

　　當前，另一個法律界人士把握不準的問題是關于出資比例限制問題。據了解，目前對主板有無形資產不得超過凈資產20%的限制，而創業板暫行辦法未見此類規定。“是否可以理解為，按照公司法，無形資產出資可以達到70%甚至100%？”有法律界人士表示。

　　另外，國浩律師事務所律師張東成表示，目前創業板擬上市企業中為數不少存在知識產權出資比例突破了有關主管部門擬定的高新技術成果的知識產權出資比例的限制。對于這些出資比例超限制的情況，應當如何掌握和解決，也是業內反復探討和論證的疑問。

　　“在實踐中，有些創新型企業的核心技術存在對國外已有專利技術的嚴重依賴，可能是在國外相關技術基礎上發展而來的衍生技術。因此，這種技術可能存在侵權的法律風險，需予以關注。”廣州金鵬律師事務所張發嘉談到。

　　對此問題，競天公誠律師事務所合伙人周璇主張，可以對專有技術產權人相關情況進行核查，比如核查其開發過程資料、開發成本投入，通過多方面的核查以作到盡職調查。也有部分律師也呼吁，對于創業板企業，在發行審核的時候，有必要適度寬松。如果企業在模仿的基礎上能推陳出新，形成自己的技術成果，則建議不要過多追究其技術源頭，以免給我國脆弱的創新型企業發展造成困難。