學(xué)者訪談

　　　　方華生

　　　　曾任中國政法大學(xué)經(jīng)濟系副教授、并兼北京國浩律師集團證券專業(yè)委員會主任、最高人民檢察院專家顧問、上海金融法制研究會顧問。多年從事《公司法》和《證券法》的研究和實踐。

　　創(chuàng)業(yè)板IPO草案缺陷 證監(jiān)會或擔任法律責任

　　《小康》：與《證券法》相比，《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》，將核準權(quán)更多集中在證監(jiān)會一個部門，你如何評價這種情況？

　　方華生：《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》中體現(xiàn)出的這種制度設(shè)計存在較為嚴重的問題。證監(jiān)會既是立法機構(gòu)，又是執(zhí)法機構(gòu)，還是監(jiān)督機構(gòu)，編制了一個完整的行政、司法過程，用老百姓的話說就是當了人民代表大會，又當檢察院、還當法院，同時還當司法局(監(jiān)獄)；既是運動員，又是裁判員，還是場外監(jiān)督員。這種制度設(shè)計，從正面理解是賦予了證監(jiān)會巨大的權(quán)利，減少與其他機構(gòu)的權(quán)力交叉、權(quán)力干擾等因素，但從一個完整的市場定位來說，一旦出現(xiàn)市場偏差，將對證監(jiān)會招致致命打擊。

　　《小康》：能結(jié)合“意見稿”中的具體規(guī)定具體解釋下“證監(jiān)會可能招致致命打擊”嗎？

　　方華生：例如第七條：“中國證監(jiān)會依據(jù)發(fā)行人提供的申請文件對發(fā)行人首次公開發(fā)行股票的核準，不表明對該股票的投資價值或者投資者的收益作出實質(zhì)性判斷或者保證。股票依法發(fā)行后，因發(fā)行人經(jīng)營與收益的變化引致的投資風險，由投資者自行負責。”該條款忽略了虛假信息引致的風險，可能招致審批機構(gòu)法律風險。雖然第四十條規(guī)定了：“發(fā)行人及其全體董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當在招股說明書上簽字、蓋章，保證招股說明書的內(nèi)容真實、準確、完整。保薦人及其保薦代表人應(yīng)當對招股說明書的真實性、準確性、完整性進行核查，并在核查意見上簽名、蓋章。”第二款：“發(fā)行人的控股股東應(yīng)當對招股說明書出具確認意見，并簽名、蓋章。”但一旦真的發(fā)生了招股說明書內(nèi)容不真實、不準確、不完整，致使投資人受到損失，招致索賠，中國證監(jiān)會可能形成法律責任。

　　《小康》：證監(jiān)會有可能承擔法律責任的原因是什么？

　　方華生：第一，核準制與備案制是有區(qū)別的，備案制勿需擔責，但核準制是有一定的審核義務(wù)，既然有審核義務(wù)，那么責任就不可避免；盡管第五條規(guī)定了：“保薦人及其保薦代表人應(yīng)當勤勉盡責，誠實守信，認真履行審慎核查和輔導(dǎo)義務(wù)，并對其所出具文件的真實性、準確性和完整性負責。”但這些都不能排除證監(jiān)會的審核或核準責任。而在《證券法》中，“核準”和“審核”是不能等同使用的，是有區(qū)別的。對于投資者來說，證監(jiān)會的權(quán)力似乎沒有制約，而它的行為無論是否公正、公平、公開，都沒有法律責任。

　　《小康》：從宏觀層面來看，《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》中還有其他需要完善的條款嗎？

　　方華生：有關(guān)于稅收方面的規(guī)定值得商榷。第十四條規(guī)定的發(fā)行人依法納稅是天經(jīng)地義的，但“發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴”的說法值得商榷，雖然從今年起，所有的企業(yè)的所得稅都按照25%繳納，但出口退稅、各類開發(fā)區(qū)的減免政策、地方政府的先繳后返等稅收優(yōu)惠種類繁多，任何一種優(yōu)惠對于一個中小企業(yè)來說都是極為重要的。事實上許多中小企業(yè)的產(chǎn)品毛利率只有十幾、二十，而一旦稅收優(yōu)惠有10個百分點，哪怕是5個百分點，都是重要的利潤來源。當然，從企業(yè)發(fā)展的角度來說，依靠稅收優(yōu)惠政策而形成利潤來源的重要方式是不可取的，問題是對于許多企業(yè)來說，合理合法的優(yōu)惠是企業(yè)起步、成長的必要條件。所以從某種意義上來說，這一規(guī)定是對國家扶持中小企業(yè)或者需要扶持的企業(yè)的一種歧視，與國家稅收政策是對立的。

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