有專家指出：如果“‘谷歌中國’網站大量傳播淫穢色情和低俗信息”事實成立，則李開復及相關責任人應受到刑事處罰

　　□ 何 軍

　　沸沸揚揚的谷歌“色情門”似乎暫時告一段落，公眾獲知事件的來龍去脈，基本上來自有關部門新聞通稿中的內容。

　　在新聞通稿中，事件的起因是：互聯網違法和不良信息舉報中心根據公眾舉報并經核查，“谷歌中國”網站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴重違反了《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》和國務院《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規，以及《互聯網站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規范》等行業自律規范。

　　事件的處理結果是：國家有關部門召見“谷歌中國”網站負責人，對“谷歌中國”網站大量傳播淫穢色情內容進行執法談話，宣布對“谷歌中國”網站的處罰措施，暫停該網站境外網頁搜索業務和聯想詞搜索業務，并責令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內容。

　　而谷歌中國的表態則是：“谷歌中國”網站負責人承認該網站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴重違反了國家有關法律法規，嚴重侵害了青少年身心健康，并就此事向公眾道歉。該網站負責人表示，將嚴格按照政府執法部門的要求進行整改，及時將整改情況報告有關部門。

　　對公眾而言，谷歌中國做了錯事，也得到了教訓，似乎也可以“放一馬”了，但是，有法律專家指出，在對于谷歌中國“色情門”的處理中，有很多法律問題沒有厘清，其中最重要的問題就是：按照對谷歌中國行為的描述，谷歌中國和李開復是否應該受到刑事處罰？

　　著名法律專家、上海市信息法律協會副秘書長李立接受采訪時指出，如果“‘谷歌中國’網站大量傳播淫穢色情和低俗信息”的事實成立，谷歌中國及李開復應當接受刑事處罰。反之，如果谷歌中國及李開復沒有受到刑事處罰，則意味著事實判定有誤亦或是執法出現問題。

　　首先，谷歌中國長期以來一直宣稱，其搜索結果是由機器算法自動生成，沒有進行人工干預，因此在這種情況下，有關部門既然已經認定了“‘谷歌中國’網站大量傳播淫穢色情和低俗信息”，則意味著有關部門已經表明態度，由機器自動生成的搜索結果和鏈接，也屬于“傳播”之列。因此，“嚴重違反了《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》和國務院《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規，以及《互聯網站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規范》等行業自律規范。”

　　記者查閱上述提及的三部法律法規及行業自律規范中發現，涉及谷歌中國“色情門”事件的有：

　　1. 《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》

　　三、為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：

　　(五)在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。

　　2.《互聯網信息服務管理辦法》

　　第十五條 互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息：

　　(七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；

　　第二十條 制作、復制、發布、傳播本辦法第十五條所列內容之一的信息，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關、國家安全機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等有關法律、行政法規的規定予以處罰；對經營性互聯網信息服務提供者，并由發證機關責令停業整頓直至吊銷經營許可證，通知企業登記機關；對非經營性互聯網信息服務提供者，并由備案機關責令暫時關閉網站直至關閉網站。

　　3.《互聯網站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規范》

　　第十一條 不以任何形式登載和傳播含有淫穢、色情等不良信息內容的廣告；不為含有淫穢、色情等不良信息內容的網站或網頁提供任何形式的宣傳和鏈接。

　　第十二條 違反本自律規范的互聯網站，應及時糾正違規行為；經勸說、警告無效的，互聯網新聞信息服務工作委員會有義務向政府有關部門建議，取消其提供相關信息服務的資質。

　　依據上述法律、法規和自律規范，谷歌中國的確已經構成了“傳播”。對于某些“機器自動鏈接不屬于傳播”的觀點，李立表示，“傳播”和“鏈接”，并非一個相對的概念。“互聯網傳播”的實質，就是“通過互聯網的方式提供信息”。搜索引擎程序的自動采集程序，本質上仍是人來操作的，因此自動與否，與法律責任并無直接關系。

　　根據谷歌中國的傳播淫穢色情行為的事實，目前對有關部門對谷歌中國采取的是行政處罰，這樣的處罰是否合法呢？李立指出，對谷歌中國行政處罰的前提是“尚不構成犯罪”。可是，按照新聞通稿中對谷歌中國違法行為的描述，結合相關法律，谷歌中國絕對是構成犯罪而且情節特別嚴重的那種。

　　一般違法與犯罪的界限在哪里？在2004年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，其中有：

　　制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，或淫穢音頻文件一百個以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的，構成犯罪。達到標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。

　　李立表示，“出于對谷歌中國的基本體驗，我相信谷歌中國如果真的可以被認定為在‘傳播’那些信息，其數量及程度，不僅能達到定罪標準，而且肯定可以被認為犯罪情節‘特別嚴重’，否則實在是太小看谷歌中國了。”

　　那么，“情節特別嚴重”相應的處罰應該是什么呢？《刑法》第三百六十三條規定：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。《刑法》第三百六十六條規定：單位犯本節第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。

　　由此，李立表示，在對“谷歌中國”網站大量傳播淫穢色情內容這一事實認定的前提下，“這種構成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。谷歌中國是要被定罪處罰金的，李開復或其他相關直接責任人員是要被判刑坐牢的。”如果是“嚴重”級別，則處三年以上十年以下有期徒刑；如果是“特別嚴重”級別，則處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

　　對于谷歌“色情門”的處理，外交部發言人此前曾在記者會上進行了公開表態。有關專家指出，如果該事件涉及層面提升的話，根據《刑法》有關規定：對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。

　　盡管谷歌中國在爆發“色情門”后已經進行了整改，但是由于搜索引擎的特殊性，各大搜索引擎都很難保證現在和未來都“一塵不染”，因此，對于搜索引擎在涉黃問題上的權責問題，李立表示，在搜索引擎服務提供商的法律責任方面，現有比較合理的明細規定僅有針對著作權侵權的“避風港規則”，在色情及其他不良信息的處理方面尚缺乏明細合理的義務設置，立法機關有必要對此加以關注，或者通過政府引導由行業組織先行制訂明細可操作性的業務指南。

　　另據記者調查，此次處理谷歌中國“色情門”所依據的行業自律規范《互聯網站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規范》，是由中國互聯網協會和互聯網新聞信息服務工作委員會于2004年6月10日發布的，各知名門戶網站如新浪、搜狐、騰訊以及搜索引擎百度、中搜、奇虎等均為該委員會成員并受該自律規范的約束。但是，該委員會負責人接受采訪時表示：截止目前，谷歌中國及其投資的天涯網依舊不是該委員會成員。