“老鼠倉”的本質是背信行為，依據《信托法》、《證券投資基金法》的規定，應將“老鼠倉”所得收益收歸基金財產所有，并追究刑事責任。

　　4月21日，中國證監會公布了對基金業“老鼠倉”的第一張罰單，阿爾法基金經理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬元、沒收違法所得152萬余元、終身市場禁入。廣大基民認為，對“老鼠倉”應當嚴刑峻法。對此，中國證監會有關部門負責人解釋說，對“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，是因為刑法沒有明確規定這類行為構成犯罪。5月14日，檢察日報社和中國人民大學商法研究所聯合舉辦專場研討會，探求“老鼠倉”的法律責任。

　　一、“老鼠倉”是什么性質的行為

　　主持人：最近，中國證監會公布了對基金從業人員唐建私設“老鼠倉”事件的處罰結果，可謂一石激起千層浪。基民紛紛質疑“老鼠倉”是否應該一罰了之。本期論衡要探討的是，對于“老鼠倉”，我們是否應該僅止于行政處罰？如果不是，那又如何建立“老鼠倉”的法律責任體系？從運作方式看，“老鼠倉”即證券市場中管理公眾資金的人在用公眾資金購買某一股票之前，自己搶先低價買入這種股票，待用公眾資金將該股票價格拉升到一定價位時再賣出自己所購買的股票，獲取巨大價差的牟利行為。請問，如何判斷這種“老鼠倉”的法律性質。

　　王利明：“老鼠倉”是近年來我國基金業迅速發展過程中出現的一個問題。作為一種不誠信行為，“老鼠倉”事關重大，甚至直接影響到整個基金業的生存。因為基金市場是一個信譽市場，要求高度誠信，基金制度的架構與運行都是建立在委托人和受托人之間的信任關系上。對于“老鼠倉”這種破壞基金市場賴以存續的“信任關系”的行為，給予單純的行政處罰是遠遠不夠的。我建議從侵權法的角度加大“老鼠倉”的民事賠償力度，以及給予相應的刑事制裁。這可能是目前處理“老鼠倉”問題和建立相應的長效治理機制必須重點考慮的方面。

　　張開平：“老鼠倉”是一個從國外傳進來的證券業術語，即“先跑的鼠”，原意是指證券市場上一旦有某種消息會對股價的漲跌產生明顯影響，總有一些最先獲知這一消息的人能夠在交易中獲利或躲避風險。目前，“老鼠倉”在我國還不是一個法律概念，內容比較模糊。把握“老鼠倉”的性質，還得從它的行為特征入手。一般而言，“老鼠倉”可能涉嫌內幕交易、操縱市場和違背職守三種違法情形。

　　董安生：就今天討論的唐建“老鼠倉”事件看，“老鼠倉”是受托人違反其對委托人負有的信托義務的行為。中國證監會將唐建的行為定性為背信行為，是非常準確的。但是，這種背信行為不能簡單地看做是違約行為，而應當看做是一種侵權行為。在基金市場上，背信行為比一般違約行為的危害性更大，這也是剛才王利明院長強調必須從侵權法的角度來看待“老鼠倉”問題的原因所在。

　　劉俊海：將“老鼠倉”界定為一種背信行為，是沒有任何疑議的。目前調整基金業最重要的法律是《證券投資基金法》，這部法律的一個特征是用信托關系來約束基金管理公司與投資者之間的關系。在這種基金信托關系中，投資者是委托人，也是受益人，基金管理公司則是受托人。“老鼠倉”的違法性恰恰就在于作為受托人的基金管理公司或其從業人員違反了信托義務。

　　曾獻文(檢察日報社記者)：“老鼠倉”肯定是背信行為，但籠統地說是背信行為還不夠。因為按照我國相關法律規定，追究背信責任必須具備“給委托人造成損失”的要件。而要證實“老鼠倉”給委托人造成了損失是很困難的。這也是唐建向中國證監會一再申辯自己的行為并沒有損害基金投資者利益的意義所在。我覺得，將“老鼠倉”定性為競業行為可能更有助于我們解決問題。其理由有三：第一，基金管理公司的受托職責是購買證券，而“老鼠倉”也是基金管理公司的從業人員購買證券，兩者的行為性質一樣；第二，基金管理公司是基于自己獨特的市場分析與判斷決定購買某一證券，而“老鼠倉”也是基金管理公司的從業人員違規利用了基金管理公司的這一分析與判斷購買證券，兩者的投資基礎一樣；第三，“老鼠倉”的搶先購買行為使得其后基金管理公司的購買成本增加，兩者在利益上存在著對立與沖突。

　　王保樹：違背信托義務的背信行為是一個內容比較廣泛的概念，就“老鼠倉”而言，其違背的其實是信托義務里面的忠實義務，即受托人忠于委托人利益的義務，這種義務要求受托人在從事委托事項過程中不得實施與委托人利益相沖突的行為。競業行為就是受托人違反忠實義務的一種表現。因此，說“老鼠倉”是背信行為或者競業行為并不矛盾。

　　二、如何處理“老鼠倉”非法所得

　　主持人：如果將“老鼠倉”定性為背信行為，尤其是違反忠實義務的行為，那么，中國證監會沒收唐建私建“老鼠倉”所獲得的152萬余元收入似乎是值得質疑的。按照我國公司法和信托法的規定，受托人違背對委托人的忠實義務而實施沖突交易所獲得的收益，應該收歸委托人所有。但是，《證券投資基金法》本身卻沒有作出這樣的規定。

　　董安生：這并不表明法律之間存在不一致。《證券投資基金法》第二條規定：“本法未規定的，適用信托法、證券法和其他有關法律、法規的規定。”而按照《信托法》第二十六條的規定，受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產。就“老鼠倉”來說，雖然不見得是直接利用基金財產低位建倉，但絕對是利用基金財產拉升股價而謀取利益的。因此，也可以將這種行為視為是受托人利用信托財產(基金財產)謀取利益，其收入依法應該收歸基金財產所有。這就是制裁背信行為的歸入權。

　　彭冰：事實上，只要我們認真閱讀一下證監會對唐建的行政處罰書，就會發現其中存在一些矛盾。一方面，它適用了《證券投資基金法》第十八條和第九十七條規定；另一方面，它又適用了《證券法》第四十三條和第一百九十九條的規定。依據《證券投資基金法》上述兩條規定，基金管理公司的董事、監事、經理和其他從業人員，不得從事損害基金財產和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。違反者，應依法承擔賠償責任；情節嚴重的，取消基金從業資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。而依據《證券法》的上述規定，證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定期限內不得直接或者以化名、借他人名義持有和買賣股票。違反者，證券監管部門可以沒收違法所得，并處以買賣股票等值以下的罰款。顯然，依據《證券投資基金法》的規定，證監會無權對“老鼠倉”實施罰款和沒收違法所得兩種行政處罰。因此，證監會主要是依據《證券法》進行處罰，但是《證券法》本身并沒有禁止基金從業人員購買股票。實際上，證監會是借用了1993年國務院頒布的《股票發行和交易管理暫行條例》，該條例第三十九條規定，證券業從業人員、證券業管理人員和國家規定禁止買賣股票的其他人員，不得直接或者間接持有、買賣股票。

　　曾獻文：如果說“老鼠倉”是競業行為，那么依據《公司法》第一百四十九條規定，董事、高級管理人員擅自為自己或者他人經營與所任職公司同類業務所獲得的收入，應該歸公司所有。就證券投資基金而言，基金管理公司的董事、經理等高管人員是為基金財產而非基金管理公司買賣證券。因此，他們違法從事“老鼠倉”行為獲得的收入應該轉歸基金財產所有。

　　王保樹：我也注意到，證監會在唐建行政處罰書中前面說唐建是如何違背忠實義務的，后面又說他是如何違反證券法規定的。嚴格來說，處理“老鼠倉”這種背信行為，首先應該優先適用《證券投資基金法》、《信托法》和《公司法》的規定。按照這三部法律關于高管人員違背忠實義務的處理規定，“老鼠倉”的收入應該歸基金財產所有，不能沒收。

　　三、可否對“老鼠倉”提起賠償訴訟

　　主持人：在唐建“老鼠倉”問題上，令人納悶的是，為什么至今沒有投資者站出來起訴唐建要求賠償損失呢？因為無論是在剛才各位專家所說的歸入權情況下，還是在有證據證明“老鼠倉”給基金投資者造成了具體損失的情況下，基金投資者都可以行使自己的訴權。

　　董安生：在我國，投資者不僅在“老鼠倉”問題上可以主張歸入權，而且在內幕交易問題上也可以主張歸入權，但為什么至今還沒有幾例這樣的歸入權訴訟？其關鍵原因在于我們的訴訟機制存在問題。現在的民事訴訟制度無法激勵投資者提起歸入權訴訟或者侵權賠償訴訟。在美國，敗訴方是要承擔勝訴方的所有訴訟費用和律師費的，在“老鼠倉”的情況下，還可以分享一定比例的收入。但在我國，這些激勵措施完全不存在，投資者提起證券民事訴訟可能得不償失。在我的印象里，這方面只有兩個仲裁案件裁決敗訴方要負擔律師費，法院好像還沒有過賠償勝訴方律師費的判決。

　　劉俊海：我非常贊成用民事責任來制裁“老鼠倉”，加大對失信人員的處罰力度。如何提高違法者的違法成本，降低投資者的維權成本，確實需要重新考慮。律師費是當事人直接花費的錢，是實際損失，而且是派生出來的直接損失。各級法院可以合理借鑒主流仲裁機構的這一做法，判令敗訴方既要承擔訴訟費用，也要承擔合理的律師費，以及原告為維權所支付的交通費和誤工費。在此之外，我們還可以考慮設置某些激勵機制，引導基金從業人員為基金投資者利益最大化而努力。如可以考慮允許基金從業人員買賣股票，但必須公示，以此建立基金從業人員與基金財產的財富共享機制。

　　張開平：民事責任固然是解決“老鼠倉”的有效方法，但并非治本之策。現在之所以有“老鼠倉”，歸根結底是因為證券市場存在價格會因某些信息而產生暴漲暴跌的現象。如果價格對信息不是那么敏感，“老鼠倉”問題就會明顯減少。從這一認識出發，如果我們能夠將現在的“T＋1”證券交易模式改為“T＋5”，即今天買進的證券必須在5天后才能賣出，那么出現“老鼠倉”的幾率就會大大降低。當然，隨著金融業混業經營趨勢的出現，證券、保險、銀行和信托之間的利益趨同化越發明顯，這些利益集團很難認可“T＋1”這種交易模式。

　　四、“老鼠倉”應否承擔刑事責任

　　主持人：上面我們分別討論了“老鼠倉”的行為性質和民事責任，可以看出“老鼠倉”的社會危害性很大。但據中國證監會的解釋，目前我們還不能追究“老鼠倉”的刑事責任。請問，根據現行刑法規定，“老鼠倉”是否構成犯罪，如果不構成犯罪，有無必要通過解釋或者修法追究這種行為的刑事責任？

　　彭冰：“老鼠倉”不但違反了證券業從業人員不得直接或間接買賣股票的規定，而且還違背了信托法上的受信義務。對于這樣一種嚴重違法行為，應該給予刑事制裁。

　　劉明祥：“老鼠倉”是行為人利用因職務所獲得的信息搶先買入證券的行為，這種行為與其職務職責相沖突。按照罪刑法定原則，目前我們還不能追究“老鼠倉”的刑事責任。但是，從各位專家的討論看，“老鼠倉”是一種社會危害性比較嚴重的違法行為，需要給予刑事制裁。那么，刑法如何制裁“老鼠倉”行為？在國外，如德、日刑法中，都規定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實施違背任務的行為，給委托人造成一定財產損失的，就構成背信罪，必須承擔刑事責任。所以有人呼吁我國刑法增設背信罪。在我國，雖然刑法沒有規定普通的背信罪，但對許多特殊背信行為規定了犯罪。如《刑法修正案(六)》就規定了背信損害上市公司利益罪和背信運用委托財產罪，刑法典規定了職務侵占罪、非法經營同類營業罪、徇私舞弊低價折股罪等等。如果我國刑法也設置這樣一個背信罪，那么肯定可以將“老鼠倉”納入其中并給予刑事制裁，但這樣做也會引發一些問題。其一，這樣一個能夠規制所有普通背信行為的罪名，很可能形成一個新的“口袋罪”；其二，普通背信罪不能精確區分不同類型的背信行為的社會危害程度，也不能顯示處罰上的差異。所以，較好的辦法是針對“老鼠倉”單獨設立一個新罪名，如金融機構從業人員背信罪。

　　黎宏：在解決“老鼠倉”問題上，設立一個新罪名確實是一種辦法，但我認為，如果能夠通過解釋學將這類犯罪納入原有罪名中，可能更好。這樣既可以保持刑法的相對穩定性，又可以避免相關罪刑條款之間的沖突。基于這樣一種思維，我覺得可以將“老鼠倉”納入現在的職務侵占罪中。職務侵占罪的核心是公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利將本單位的財物非法占為己有。依照現在的理解，此處的“財物”包括財產性利益，凡利用職務之便將單位原本應該得到的財產性利益轉為個人所有的，亦構成侵占。按照剛才民法學者們的意見，“老鼠倉”所獲得的收入應該歸基金財產所有，因此，在基金從業人員違法私建“老鼠倉”并將由此獲得的收入占為己有的情況下，成立職務侵占罪。

　　曾獻文：確實，新設“金融機構從業人員背信罪”，或者通過擴張解釋將“老鼠倉”納入職務侵占罪中，都不失為解決“老鼠倉”問題的好方法。不過，如果緊扣“背信”和“利益沖突”兩個特征，將“老鼠倉”納入非法經營同類營業罪也是可行的。如前所述，“老鼠倉”是基金從業人員違背信托義務而實施的競業行為，這種行為與其說損害了基金財產的利益，不如說剝奪了基金財產的盈利機會和盈利結果。當然，按照現行刑法第一百六十五條的規定，非法經營同類營業罪僅限于國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類營業的行為。如果要將“老鼠倉”納入其中，需要修法擴大本罪的適用范圍，即將犯罪主體由國有公司、企業的董事、經理擴大到一般公司、企業的董事、經理乃至從業人員。這樣做是很有必要的。因為，公司法規定負有競業禁止義務的人并不僅限于國有公司的董事、經理，也包括民營公司等非國有公司的董事、經理等高管人員。而且，去年實施的《物權法》規定了對國家所有權、集體所有權和私人所有權給予平等保護。可以說，目前刑法關于非法經營同類營業罪的規定是與物權法平等保護各類所有權的精神相悖。(曾獻文)